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DE LOS BIENES INMUEBLES Y SU INDIVIDUALIZACIÓN
El Art. 286 de la ley 12.804 establece que “Las escrituras de traslación o
declaración de dominio y las sentencias que declaran la prescripción
adquisitiva, respecto de bienes inmuebles, deberán tomar base y hacer
mención al plano de mensura de los mismos. El plano deberá estar
inscripto en la Dirección General de Catastro y Administración de
Inmuebles Nacionales, sus oficinas departamentales o en las dependencias
administrativas que con anterioridad tuvieron a su cargo dicho cometido”
“El Registro de Traslaciones de Dominio no inscribirá los actos y
sentencias expresados, si los documentos respectivos no contuvieran la
mención que expresa el apartado precedente”.
Desde que los títulos a la enajenación y la partición de bienes raíces en
nuestro Derecho son negocios jurídicos solemnes, consistiendo la misma en
la escritura pública, la actividad notarial se concreta dentro de las primeras
etapas en la individualización del respectivo inmueble, ya sea rural o
urbano. Ello trasciende a la mera individualización, en cuanto a través de
ella se determinará si el concreto inmueble se encuentra gravado por
derechos reales limitados, medidas cautelares, obligaciones propter rem, o
cargas reales. Esta actividad notarial no solo es preparatoria, para luego
concretarse en el otorgamiento del respectivo negocio contenido en
escritura pública, sino que también se concreta en una labor de
asesoramiento a los contratantes u otorgantes del respectivo negocio
jurídico. En tal sentido DELGADO DE MIGUEL (“Las características de
la condición de profesional del Notario y sus consecuencias. La inmediatez
en el ejercicio de la función y el asesoramiento”, disertación pronunciada
en la reunión de la Comisión de Asuntos Americanos de la UINL celebrada
en Puerto Rico durante abril de 2006, publicada en Rev. AEU vol. 92 pág.
164) ha señalado, lo cual solo se puede compartir, que no se trata de un
asesoramiento general y abstracto, y que el mismo ni siquiera es rogado.
En el Art. 1717 de nuestro Código Civil se establece que “si la finca se
halla gravada, sin haberse hecho mención de ello en la escritura, con
alguna carga o servidumbre no aparente de tal naturaleza que haya lugar
a presumir que el comprador no la hubiere comprado si la hubiere
conocido…”. Es por ello que mal podrán los otorgantes del respectivo
negocio determinar si la finca se halla gravada, sin previamente determinar
la finca y sus límites. De tal modo la determinación de la finca y sus límites, a través del respectivo asesoramiento notarial, han de contribuir a conformar la buena fe en relación a la respectiva apariencia de la finca como no afectada por gravámenes de los referidos en el citado artículo. Desde que la buena fe no solo es incompatible con la mala fe, sino también con la duda; el asesoramiento notarial en base a la identificación de la finca determinará la eliminación de dudas de los otorgantes del respectivo negocio. Por el decreto 318/95 se establece que compete exclusivamente a la Dirección General del Catastro Nacional y Administración de Inmuebles del Estado…, el cotejo y registro de los planos de mensura….; los que, a su vez, son definidos como “documento cotejado y registrado en la Dirección General del Catastro Nacional …que representa los resultados del acto de deslinde y mensura realizado por el profesional habilitado conforme a las leyes y disposiciones reglamentarias …”, el que “documenta la existencia de hechos y/o derechos relacionados con las unidades inmuebles catastrales a la fecha del plano”. A los efectos de dicho decreto “se denomina parcela a toda unidad inmueble catastral de dominio privado de los particulares fiscal o municipal deslindada, dimensionada e identificada bajo sus aspectos geométrico, económico y jurídico”; considerándose “como tal toda extensión superficial continua, situada en una misma sección o localidad catastral, que pertenece a persona física o jurídica o a varias en condominio”. Conforme al Art. 6º de dicho decreto las parcelas catastrales se identificarán por un número de padrón, de acuerdo a las normas de nomenclatura que establezca la Dirección General del Catastro Nacional”. Se entiende por deslinde a los efectos catastrales, la operación técnica que determina los límites entre derechos reales existentes o a constituir, analizando y correlacionando los hechos y derechos relacionados con ellos; y la mensura como “la operación técnica que cuantifica los elementos geométricos determinados durante el deslinde”. Por consiguiente a través del respectivo plano, no solo se determina “los resultados del deslinde”, sino que, conforme surge del art. 2º inc. 2º del citado decreto, documenta también la existencia hechos o derechos que se relacionen con la respectiva unidad inmueble catastral. Hechos y derechos que bien pueden consistir en una servidumbre, en una situación posesoria o aún en una situación ya determinante del nacimiento de la facultad de adquirir por prescripción. En tal sentido en el art. 10 del citado decreto se hace referencia, en la clasificación de los planos de mensura, a los de servidumbre, juntos a los de modificación de propiedad horizontal, fusión, expropiación, fraccionamiento, reparcelamiento y remanente; siendo,
además, objeto de regulación los planos para prescripción. Es así como, a
través de los respectivos planos, se ligan hechos, actos y negocios jurídicos
de trascendencia real.
Por el artículo 13 de dicho decreto se establece que “el o los propietarios o
el o los poseedores (en su caso), o apoderados de los mismos deberán
firmar el plano de mensura, con lo que autorizan su registro. En caso de
varios propietarios no están todos obligados a firmar, pero aquellos que lo
hagan serán responsables antes sus condóminos”
Desde que los propietarios o poseedores deben asentir los planos de
mensura respectivos y éstos además documentan la existencia de hechos
y/o derechos relacionados con las unidades inmuebles catastrales
mensuradas, a través de aquél asentimiento se termina asintiendo o
reconociendo los hechos o derechos relacionados con la respectiva unidad
catastral referidos en el correspondiente plano. Ello deriva en la posibilidad
de que a través de tal asentimiento se concrete una situación de
reconocimiento de derechos reales. El Art. 634 del Código Civil establece
que “el título constitutivo de las servidumbres que no pueden adquirirse
por sólo la posesión,…puede suplirse por el reconocimiento expreso del
dueño actual del predio sirviente”. En relación al adjetivo expreso,
creemos que el mismo se corresponde, según el sentido natural y obvio de
la palabra, a voluntad clara y evidente. En similar sentido se ha
pronunciado VALLET DE GOYTISOLO (“Estudios sobre donaciones”,
Ed. Montecorvo, Madrid-1978, pág. 304), al señalar que la jurisprudencia
francesa y la doctrina italiana han entendido que la palabra expresamente
equivale al expressim usado por JUSTINIANO en la Novela 18, Cáp. IV,
que se refiere a una voluntad clara y cierta, pero sin ser necesario que haya
sido formalmente manifestada. De tal forma en el respectivo plano se
puede contener una voluntad clara y cierta que derive en el reconocimiento
de un hecho, un derecho o una determinada situación jurídica.
Por el art. 463/1995 se subdivide el territorio nacional en localidades
catastrales, en las zonas urbanas y suburbanas, y secciones catastrales, en
las zonas rurales. A su vez en dicho decreto, en el Art. 7º, se establece que
el Registro de la Propiedad Inmueble no inscribirá los instrumentos que
refieran a bienes empadronados en mayor área; de lo que solo se exceptúa
los instrumentos relativos a arrendamientos, desalojos y cancelaciones y los
relativos a expropiación, compraventa, cesiones de área u otro negocio
jurídico que refiera a predios o fracciones de éstos, cuyo destino sea el uso
público. Y por el Art. 10 de este último decreto “en todo caso en que se
expida un nuevo número de padrón se hará referencia al número de
padrón anterior en la cédula catastral respectiva, de lo que dejará constancia el escribano actuante y será asentado por el Registro de la Propiedad Inmueble en el asiento o folio real.” A su vez el Registro de la Propiedad sección Inmobiliaria se ordena en base a la previa matriculación de cada inmueble y a la concentración en un solo elemento de los datos que configuren su situación registral. Y el Art. 9º de la ley registral –número 16871- establece que la matriculación se hará destinando a cada inmueble una ficha especial en la que se anotarán, entre otros datos, el número de empadronamiento o la característica catastral que se adoptare, el que será único e individual para el bien que se matricula; la ubicación y descripción completa del inmueble según plano registrado, sección o localidad catastral, área, límites, linderos y demás antecedentes gráficos en caso de ser necesarios; los nombres y apellidos completos del titular registral; la proporción que a cada titular corresponda en el dominio. Es por ello que toda disposición y afectación de inmuebles susceptibles de obtener publicidad por los Registros Públicos –en virtud del principio de legalidad que determina los actos inscribibles- se ha de referir a bienes inmuebles determinados a través del departamento, sección o localidad catastral, número de padrón y plano respectivo. En relación a ello debemos señalar que la eficacia de la publicidad registral se determina conforme al Art. 54 de la ley registral –número 16871- en el que leemos que “los actos, negocios jurídicos y decisiones de las autoridades competentes que se registren …serán oponibles respecto de terceros a partir de la presentación al Registro.”; de lo cual se exceptúan los actos declarativos retroactivos, aquellos por los que se cumple una reserva de prioridad solicitada, y aquellos en que la inscripción es constitutiva como la hipoteca, el crédito de uso, la promesa de enajenación de inmuebles a plazos y la promesa de compraventa. Sin perjuicio de que lo que se constituye en ellos son derechos distintos, la hipoteca como el mismo derecho real de preferencia que se pretendiera conseguir, y un derecho real de adquisición en los restantes casos que protege al respectivo derecho de crédito. Sin perjuicio de ello en el mismo Art. 54 de la ley registral, luego de que se estableciera la regla de la publicidad declarativa, se lee que “entre las partes y sus sucesores a título universal la tradición de los derechos producirá sus efectos desde que quede consumada en forma real o ficta.” Por lo que la incidencia de la publicidad registral, aún como limitante de la eficacia del documento notarial y de la eficacia de los respectivos negocios obligacionales y dispositivos, se centra en la determinación del sentido de la expresión “oponibles respecto de terceros”, o sea el significado de la expresión tercero. De ahí que se derive hacia la identificación del llamado tercero registral, entendiéndose que a través de él se protege la misma apariencia jurídica que surge de la publicidad registral; apariencia que tiene en este caso como requisito objetivo o material la obtención de la publicidad registral que genera la creencia en que la situación jurídica de la finca se corresponde con lo publicitado en el posterior adquirente, contratante o acreedor. DE LA PROPIEDAD DE LA COLONIZACIÓN Por la ley 11.029 del 12 de enero de 1948 se establece que, a los efectos de dicha ley, “por colonización se entiende el conjunto de medidas a adoptarse de acuerdo con ella para promover una racional subdivisión de la tierra y su adecuada explotación, procurando el aumento y mejora de la producción agropecuaria y la radicación y bienestar del trabajador rural”. A su vez el Art. 7º de la ley describe las distintas formas de colonización. Según sus fines las clasifica en “de explotación económica”, cuando ella constituya el medio de vida del colono; “de complemento o subsidiaria”, cuando se trate de una actividad agraria adicional de otra profesional o industrial; y “de subsistencia mínima”, cuando la producción provea solamente al consumo de la familia. Y otra de las clasificaciones estatuidas en dicho artículo que más nos pueden interesar es según la forma de tenencia de la tierra, que se compone: “en propiedad”, con las limitaciones que la ley establece; “en arrendamiento”, con precio fijo movible o progresivo, con opción de compra o promesa de compraventa o sin ellas; “en aparecería”, cuando la tierra se concede por un plazo que exceda al del arrendamiento, o en forma vitalicia, con cargo para el enfiteuta de cultivarla y mejorarla y de pagar un canon anual fijo o variable, en metálico o en especie; y “en disfrute precario”, cuando la explotación se realice por un período de prueba. Como surge de los citados textos la actividad colonizadora se presenta en el ámbito rural, adquiriendo relevancia para el ejercicio de la función notarial en cualquiera de sus variantes de forma de tenencia de la tierra, desde que el arrendamiento y la aparcería consisten en contratos solemnes en que la solemnidad se concreta en documentos escritos y susceptibles de publicidad registral, y que en su variante de propiedad implicará necesariamente la intervención de un escribano público. Además en el citado texto se recoge el único caso de enfiteusis de que tengamos conocimiento en nuestra legislación. A su vez el Art. 57 de la ley 11.029 establece que “cuando el Instituto (Instituto Nacional de Colonización) lo considere de interés …, facilitará la instalación por particulares de industrias en las colonias para la conservación o elaboración de sus productos. A tal efecto estará facultado para vender o arrendar a los interesados las tierras necesarias para asiento de las fábricas y sus dependencias. Los compradores no podrán enajenar los bienes referidos ni alterar su destino, sin autorización expresa del Instituto” “Comprobada la violación de lo dispuesto, el Instituto podrá proceder a expropiar los inmuebles en cuestión, debiendo además el infractor, pagar una multa equivalente al valor por el cual hubiera sido adjudicada la propiedad, y, en caso de arrendamiento, a la rescisión del contrato con la indemnización que en el mismo se establezca.” A través de esta norma se destacan dos perfiles que adquiere el derecho de propiedad en el ámbito de las colonias: la limitación de su disposición y la incidencia en el mismo del destino. Conforme al Art. 487 Código Civil, luego de definirse el derecho de propiedad como “el derecho de gozar y disponer de una cosa arbitrariamente”, señala que el derecho de gozar y disponer comprende, entre otras facultades, la de enajenar la cosa en todo o en parte, concediendo a otros los derechos que buenamente quiera. Esta facultad, en atención del interés público presente en las colonias, se halla limitada. En tal sentido el Art. 70 de la citada ley, conocida como de Colonización, establece que “La propiedad, uso o goce de las parcelas que formen las colonias estarán afectados a los fines de interés colectivo que por esta ley se promueven” “Toda enajenación, gravamen o subdivisión, o la cesión de cualquier forma de disfrute, debe hacerse con la autorización previa del Instituto aún en el caso de que el colono haya satisfecho íntegramente sus obligaciones” “El Instituto se opondrá a cualesquiera de estas operaciones, cuando entienda que contrarían el principio establecido en el apartado primero de este artículo, siendo nulo de pleno derecho todo contrato, relativo al predio, que se realice sin el consentimiento de aquél.” “No obstante en casos excepcionales, el Instituto podrá acceder a estas operaciones aunque ellas no se ajusten al principio enunciado, cuando medien circunstancias imprevistas o por razones de equidad que lo justifiquen”. El otro elemento de relevancia que surge del Art. 57 de la ley de Colonización es la importancia del destino del predio, el que los propietarios del mismo no podrán variar así como tampoco disponer. Esta relevancia del destino se mantiene en leyes recientes, como la ley 18092 –en que se declara de interés general que los titulares del derecho de propiedad sobre los inmuebles rurales y las explotaciones agropecuarias sean las personas que en ella se determinan- en cuyo Art. 1º se lee que “se exceptúa de las disposiciones de la presente ley los inmuebles afectados a actividades ajenas a las definidas por el artículo 3º de la ley Nº 17.777”; norma que, a su vez, establece que “se reputan agrarias las actividades
destinadas a la producción animal o vegetal y sus frutos, con fines de su
comercialización o industria, así como también las de manejo y uso con
fines productivos de los recursos naturales renovables.”
Es así que estamos en presencia de la determinación de un destino al bien,
en un caso al enajenarse el mismo del Instituto Nacional de Colonización a
un particular, y en otro al adquirirse un inmueble rural. En cuanto se trata
de negocios de disposición sobre bienes raíces, en su otorgamiento hemos
de intervenir los escribanos. Recordamos que en la doctrina italiana
MIRZIA BIANCA ( “L’atto di destinazione: problema applicativi”, en
Revista del Notariato 2006, parte I, Pág. 1178) ha clasificado al “acto de
destinación” como “acto real”, generalmente unilateral, por el cual se
afecta una determinada función. En tal sentido se marca la proximidad de
tal destinación a otras, como es el caso del fideicomiso o del mismo
negocio fiduciario. Desde que se trata de un negocio de relevancia real, en
el que están presentes los intereses de los terceros, su perfeccionamiento y
documentación se vuelve relevante. En tal sentido la incidencia de la
función notarial en la perfección de los negocios de destinación supera la
etapa del mero asesoramiento, revelándose su importancia en la
determinación del “acto” o el “pacto” de destinación en que junto a la
equidad propia a todo negocio que requiera nuestra intervención, se revela
determinante de la seguridad jurídica de terceros y de la protección del
interés perseguido a través de la destinación.
El Art. 104 de la citada ley 11029 señala que “si se produjese el
fallecimiento del colono propietario, podrán sus sucesores continuar con
la explotación del predio, siempre que estuvieran de acuerdo y cumplieran
con las obligaciones que preceptúa la presente ley. Si no hubiera acuerdo,
el lote deberá ser subastado con admisión de postores extraños que reúnan
los requisitos que la ley le exige para ser colonos, teniendo preferencia en
la adjudicación en igualdad de condiciones, el cónyuge supérstite, los
hijos, padres o hermanos del colono fallecido” “A falta de interesados, el
Instituto podrá adquirir la parcela por el precio pagado por ella por el
comprador, más el importe actualizado de las mejoras” “Igual
procedimiento se seguirá en lo que sea aplicable, en caso de fallecimiento
de la mujer del colono” Lo que igualmente se aplicará en relación a
colonos enfiteutas, arrendatarios o aparceros, en virtud de lo dispuesto en
el Art. 105 de la ley, “en lo que corresponde”.
También en esta norma se revela la incidencia del destino del bien en el
respectivo derecho de propiedad. Como antes era relevante a fin de ser
causa de una expropiación, ahora es relevante a fin de determinar la subasta
del bien. Por el que no solo la función notarial se revelará importante a fin
de determinarse el destino, sino también a fin de determinarse el
cumplimiento del destino a través de documentos públicos notariales como
el acta notarial y el certificado notarial.
La regulación de la propiedad que integre colonias, se complementa con lo
dispuesto en el Art. 123 de la ley que establece que serán inembargables
“los predios adquiridos de conformidad a la presente ley, las mejoras,
máquinas, útiles y animales de trabajo y la cosechas, hasta tanto el colono
no haya abonado el 50% de su deuda con el Banco Hipotecario y con el
Instituto, salvo por aquellas obligaciones que provengan –precisamente-
de las hipotecas constituidas y de las operaciones realizadas para la
construcción de aquellas mejoras, para la adquisición de las referidas
máquinas, útiles y animales de trabajo, o la preparación y recolección de
las cosechas, y que se hubieren contraído con el Instituto o con su expresa
autorización.”
En esta norma se revela el interés público presente en la colonización y en
el derecho de propiedad de los respectivos inmuebles, lo que se une a la
incidencia de la destinación en la materia.
DE LA POSESIÓN
Nuestro Código Civil define la posesión en su Art. 646 como “la tenencia
de una cosa o el goce de un derecho por nosotros mismos con ánimo de
dueños o por otro en nombre nuestro”. Y en el Art. 649 Código Civil se
mencionan los derechos que “da” la posesión “al que la tiene”; entre los
que se destacan la presunción de propiedad que ella conlleva “mientras no
se pruebe lo contrario”, la adquisición del “derecho de posesión” a favor
de quien ha poseído tranquila y públicamente por un año completo y sin
interrupción; y que “perdida la posesión, puede usar de la acción
reivindicatoria, aunque no sea dueño, contra el que posea con título
inferior al suyo.”
A su vez en el Art. 666 Código Civil se establece que “Se debe probar la
posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho
el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de
cerramientos, las plantaciones o sementeras y otros de igual significación,
ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”. Al comentar
este artículo GUILLOT (“Comentarios al Código Civil”, t. V, De la
posesión y la reivindicación, Ed. Sureda, Montevideo-1926, Pág. 183) nos
advierte que, a pesar que en el texto leemos “de aquéllos a que sólo da
derecho el dominio”, algunos de los actos que menciona no son en realidad
actos que correspondan exclusivamente al dueño: el corte de maderas, las plantaciones, etc., son hechos que puede realizar tanto el dueño, como el arrendatario. Por ello le parece que lo que la ley ha querido decir, es que los hechos de que se trata, deben ser aquellos que generalmente corresponden al dueño. Desde que estamos en presencia de un derecho transitorio, que se extinguirá abdicando ante una acción reivindicatoria o consumándose en propiedad a través de la usucapión, la prueba de la misma se revela relevante a dichos efectos. Y, precisamente, la prueba de la misma ha sido objeto de expresas previsiones legales. En tal sentido hallamos que en el Art. 1º de la ley 13.899 del 6 de noviembre de 1970 se establece que “En las expropiaciones para las obras de transformación de las Rutas 5, 8 y 26, los poseedores con más de diez años de posesión continua y pacífica, serán equiparados a los propietarios con título perfecto.” En el artículo 2º de dicha ley leemos que “La prueba de la posesión, con los caracteres indicados en el artículo anterior, podrá probarse por instrumentos públicos, por documentos privados reconocidos o por intermedio de tres testigos idóneos avecindados en la localidad.” “Para la prueba de testigos, será suficiente con la constatación de la declaración hecha ante Juez de Paz o Escribano Público”. Y por el Art. 706 de la ley 14106 se extiende “la aplicación de la ley 13.899 de 6 de noviembre de 1970, a todas las expropiaciones de bienes que se destinen a obras de uso público.” Desde que la totalidad de los actos que refiere el Art. 666 Código Civil consisten en actos materiales, nos hallamos con que difícilmente se prueben a través de documentos públicos o privados que contengan o presenten el otorgamiento de actos o negocios jurídicos a través de manifestaciones de voluntad, por lo cual en la gran mayoría de los casos se vuelve relevante la declaración de testigos, la que consiste en una declaración por la que reconocen la ejecución del respectivo acto material “sin el consentimiento del que disputa la posesión”, o, como en la mayoría de los casos, sin que se haya hecho presente el propietario ni persona que lo represente. Sin perjuicio que las referidas normas se encuentran dentro de la regulación de la expropiación, creemos que igualmente a través de tales medios probatorios hemos de acudir cuando se pretenda fijar la posesión de una finca, para acreditar la existencia del derecho o para determinar la legitimación a fin de la enajenación del mismo. En tal sentido es que se revela eficaz la función notarial a través de documentos como el acta notarial, la escritura pública y el certificado notarial. A través de ellos de fijarán actos jurídicos como la constatación de la construcción de un edificio, la realización de plantaciones o la ejecución de un cerramiento; la existencia de dichos actos a través declaraciones de voluntad emitidas por vecinos (“testigos idóneos avecindados en la localidad”) ante escribano
público cuya finalidad es la fijación de la situación posesoria a través de las
mismas; o la existencia de los respectivos actos en cuanto fueren conocidos
ciertamente por el escribano, o que se le justifiquen mediante documentos
públicos o privados que le exhiban o compulse.
En relación a la enajenación de derecho de posesión no existe norma
expresa que imponga su solemnidad. El Art. 1664 Código Civil solo
establece que “La venta de bienes inmuebles, servidumbres, censos y la de
una sucesión hereditaria no se consideran perfectas ante la ley mientras
no se haya otorgado escritura pública”. Si bien en el texto de dicha norma
solo se habla de “venta de bienes inmuebles”, también se encuentran
comprendidos por la solemnidad impuesta en el mismo otros contratos que
seguidos del modo tradición determinan la enajenación de un inmueble. Así
el Art. 1619 Código Civil, en el capítulo “Del modo de hacerse las
donaciones”, establece que “no valdrá la donación entre vivos de
cualquier clase de bienes inmuebles, si no es otorgada por escritura
pública” –remitiéndonos al citado Art. 1664-. En relación a ello
YGLESIAS (“Cesión de derechos posesorios”, Rev. AEU t. 84, 1-12, Pág.
44), teniendo presente la excepcionalidad de la solemnidad, ha escrito que
el título “cesión de derechos posesorios” cuando se refiere a un inmueble
deberá constar es escritura pública a los efectos de la usucapión ordinaria.
Ello en cuanto es una exigencia de la misma que el poseedor lo sea en
virtud de un “justo título” y en el caso de la posesión transmitida el
“título” se integra con los sucesivos negocios que hacen lugar a las
sucesivas transmisiones. Y por las mismas razones dicho autor entiende
que, a la inversa, no será necesaria la escritura pública para la cesión de
derechos posesorios a los efectos de la prescripción extraordinaria; en
cuanto ella se obtiene “sin necesidad de presentar título”.
Nosotros entendemos que normas como el citado Art. 1664 Código Civil
no es excepcional sino especial o “solo excepcionales relativamente”, es
decir, de normas que si bien constituyen una derogación a normas
generales, son también generales respecto de la materia particular para la
que fueron establecidas. Por lo cual dicha norma, sin perjuicio de ser
excepcional respecto a la habitual consensualidad, es también general
respecto a la materia determinada por el otorgamiento de contratos de
cambio en relación a bienes inmuebles. Descartada la excepcionalidad,
creemos que es aplicable la analogía. De lo contrario terminaremos
cayendo en una pluralidad de valoraciones inconexas y contradictorias, que
atenta contra la necesaria unidad y coherencia del sistema jurídico. Fíjense,
sino, en la establecida solemnidad de la compraventa de inmuebles, y la
situación no regulada de la forma del mutuo disenso de la compraventa de
inmuebles.
La ley 16.871 –Ley registral- en su Art. 17 establece que “se inscribirán
en la Sección Inmobiliaria del Registro de la Propiedad: …7) Los
instrumentos públicos de cesiones de derechos posesorios.” Publicidad
que, conforme la regla en nuestro sistema, es declarativa. Ello en cuanto el
Art. 54 de dicha ley establece que “Los actos, negocios jurídicos y
decisiones de las autoridades competentes que se registren conforme a la
presente ley serán oponibles respecto de terceros a partir de la
presentación al Registro,…”. Es así que tendremos que la enajenación del
derecho de posesión contenida en escritura pública se vuelve cognoscible a
través de la inscripción registral; lo que generará la respectiva apariencia en
beneficio del tercero registral, con la peculiaridad que presenta la buena fe
unida a la apariencia en relación a un derecho que tiene un soporte fáctico
relevante.
Como se señalara, la posesión como derecho transitorio se halla
íntimamente unida a la reivindicación. En el capítulo “De la prescripción
considerada como medio de extinguir los derechos” el Art. 1215 de
nuestro Código Civil establece que “Toda acción real se prescribe por
treinta años, sin distinción entre presentes y ausentes; salvo la excepción
determinada en el artículo 643, número 5 y lo que se dispone en los
artículos 1204, 1212 y 1214.” Y, precisamente, el Art. 1204 señala que “La
propiedad de los bienes inmuebles u otros derechos reales se adquiere por
la posesión de diez años entre presentes y veinte entre ausentes, con buena
fe y justo título”; “la propiedad de los bienes muebles se prescribe por la
posesión no interrumpida de tres años con justo título y buena fe, haya
estado el verdadero dueño ausente o presente”; y que “el poseedor de un
bien mueble por seis años no interrumpidos, prescribe la propiedad, sin
necesidad de presentar título y sin que pueda oponérsele su mala fe.”
Desde que la razón de la prescripción se halla en la espera a que
razonablemente puede ser sometido el poseedor, volviendo inadmisible una
espera indefinida o excesivamente prolongada; en la prescripción esta
objetiva deslealtad o inadmisibilidad no se determina con arreglo a las
circunstancias de cada caso, sino de conformidad a los cánones
preestablecidos. Ello con una finalidad de seguridad jurídica. Y ella es la
razón que informe al Art. 1215 Código Civil; la que determina que aún
cuando no se hubiere verificado la posesión ad usucapionem en un mismo
o sucesivos sujetos que determinara la usucapión extraordinaria, desde que
dicha posesión que lesionara del derecho de propiedad generando el
nacimiento de la acción reivindicatoria se extendiere ininterrumpidamente
por más de treinta años, irremediablemente prescribirá la respectiva acción
reivindicatoria. Ello lo sostenemos en cuanto creemos que en materia de
prescripción extintiva de la acción reivindicatoria se atiende a la
perturbación del derecho de propiedad –a su lesión- y no a la posesión
respectiva o a las sucesivas posesiones que no llegaren a reunir los
requisitos exigidos para que, a través de su accesión, determinare el
respectivo llamado a adquirir por prescripción o usucapión. Ello cuanto el
sentido de dicha norma solo lo hallamos, como prescripción extintiva que
es, centrándonos en el derecho perturbado y no en las posesiones que se
dieren. Esta es la única forma, entendemos, de interpretar el Art. 1215,
antes transcrito, en relación con el Art. 1188 del mismo Código, que señala
que “la prescripción es un modo de adquirir o de extinguir los derechos
ajenos…” “En el primer caso de adquiere el derecho por la posesión
continuada…” “En el segundo, se pierde la acción por el no uso de ella en
el tiempo señalado por la ley…”. Ello determina que se pueda llegar a una
posesión irreivindicable cuyo estatuto lo encontramos en el derecho de
propiedad; lo cual no es ninguna alarmante innovación, desde que –como
lo destaca COING (“Derecho privado europeo”, Ed. Fundación cultural del
notariado, t. II Pág. 496-497)-, ya en el Derecho común más antiguo se
protegía al adquirente mediante la exclusión de la rei vindicatio.
En relación a ello debemos señalar que en el Art. 1235 Código Civil
establece que “Toda prescripción se interrumpe civilmente por el
emplazamiento judicial notificado al poseedor o deudor.” “El
emplazamiento judicial interrumpe la prescripción, aunque sea dado por
Juez incompetente o sea nulo por vicio de forma”. A su vez el Art. 1236
señala que “la citación a juicio de conciliación interrumpe también la
prescripción desde el día en que se hace, con tal que dentro de treinta días
contados desde la celebración del juicio…, sea seguida de demanda y
emplazamiento…”. Sin embargo, y, terminando la respectiva secuencia, el
Art. 1237 Código Civil establece que “el emplazamiento judicial, aunque
haya litis contestación, se considera como no hecho y no haber
interrumpido la prescripción extintiva: 1º.- Si el actor desistiere
expresamente de la demanda o se extinguiere la instancia por perención.
2º.- Si el demandado fuere absuelto de la demanda.” Esta última norma
determina un régimen especial de la interrupción en relación a la
prescripción adquisitiva, de modo que sólo la sentencia que acoge la
demanda reivindicatoria es hábil para interrumpir la prescripción
adquisitiva. Ello se debe a que, como ya lo señalara DÍEZ-PICAZO (Pág.
100), “la usucapión piensa siempre en el poseedor: sólo la cesación o la
privación de la posesión altera la situación de éste. La prescripción
extintiva piensa siempre en el titular del derecho: cualquier actividad le
beneficia.” A lo que nos atrevemos agregar que ello demuestra que las
divergencias en la regulación de la interrupción entre una y otra especie de
prescripción, nos revela en la normativa una preferencia en su valoración
de la usucapión sobre la respectiva acción reivindicatoria; en cuanto si bien
es verdad que en sede de prescripción extintiva siempre se piensa en el
titular del derecho, cuando ella se ligue a una situación posesoria ad
usucapionem, que se derive en una eventual prescripción adquisitiva, ha de
predominar el respeto a la situación posesoria ante la titularidad lesionada
del derecho. A ello nos conduce el diferente régimen interruptivo señalado
en relación a las distintas especies de prescripción.
En relación a tal situación se vuelve relevante la fijación de la situación en
que se halla la respectiva finca; siendo uno de los medios la declaración del
propietario de la misma a fin de eliminar toda incertidumbre en relación a
la verificación de la usucapión o al acaecimiento de la extinción de la
acción reivindicatoria, sin perjuicio de entender admisible la renuncia a la
respectiva acción reivindicatoria. Todos dichos negocios pueden ser
contenidos de escrituras públicas, el único medio documental que permite
que la fijación o la renuncia surtan “plena fe en cuanto al hecho de haberse
otorgado y su fecha”, siendo “…la fuerza probatoria del instrumento
público la misma para todos” (Art. 1574 Código Civil).
Los documentos públicos en general, y en documento notarial –
especialmente la escritura pública- se revelan eficaces a fin de determinar
el funcionamiento de la prescripción. Ello ha llevado a que MOLLA (Rev.
AEU, t. 73, 7-12, Pág. 110) señalara que “la tramitación judicial de la
declaración de prescripción es necesaria cuando no existe prueba
documental de la posesión por el plazo exigido por la ley. La
existencia…de documentos públicos probatorios de la posesión hace
innecesario dicho procedimiento, ya que la usucapión funciona como
excepción. No obstante, el ejercicio de la acción es de utilidad evidente, ya
que aventará eventuales reclamaciones de terceros.” Posición que
compartimos en cuanto por la intrínseca fuerza probatoria “para todos” del
documento público, derivada del carácter indivisible de la autenticidad –en
cuanto la fe pública es absoluta, no limitándose a un efecto interpartes-
hace que se nos imponga con carácter de “verdad impuesta” la respectiva
causa possessionis en que se basa la posesión; lo que hace que ésta se nos
imponga como “verdad impuesta” –en cuanto caracterizada por su
inmediatividad-.
DE LA POSESIÓN DERIVADA DE OBLIGACIONES NATURALES En el Art. 1441 Código Civil se lee que son obligaciones naturales “las que, procediendo de la sola equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento; pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.” Y el Art. 1142, dentro de las enumeración de las obligaciones naturales, señala que son obligaciones naturales “Las que procedan de actos o contratos nulos por falta de alguna solemnidad que la ley exige para su validez”; “Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción”; y “Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba o cuando el pleito se ha perdido por error o malicia del Juez”. NOGUERA (“Estudio de las obligaciones naturales”, Ed. Temis, Bogotá-1980, Pág. 15) contesta a GIORGI en cuanto éste, refiriéndose a las obligaciones naturales, señalara “Qué ser jurídico tan extraño el vuestro –exclama con burla-, que adquiere vida al convertirse en cadáver”, a lo que aquél le contestara “No: la excepción de que venimos hablando es una parte –y muy principal- de la sanción civil, tan importante que, así como en defensa del derecho de propiedad la ley protege hasta la mera posesión, que es su ejercicio, así también en defensa del orden de cosas que se deriva de la obligación cumplida, extiende su protección al solo hecho del pago, que supone la existencia de una deuda.” La protección en este caso determina la existencia de una posesión irreivindicable, a la que se une la presunción de propiedad que acompaña a la posesión. Y, en relación a la existencia de dicha posesión se puede volver relevante la función notarial, ya a fin de determinar el pago o las características de la posesión. DEL DERECHO DE USUFRUCTO El Art. 493 Código Civil establece que “el usufructo es un derecho real que consiste en gozar de cosa ajena, con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible …” A ello se agrega en el Art. 494 que “El título constitutivo del usufructo determina los derechos y obligaciones del usufructuario. La ley no hace más que suplir el silencio del título, a no ser que expresamente declare otra cosa.” Y, precisamente, el usufructo se puede constituir por acto entre vivos, por
última voluntad y por prescripción; a lo que se agrega en el Art. 496
Código Civil que “en el usufructo constituido por acto entre vivos, no se
adquiere derecho en la cosa sino por la subsiguiente tradición….” Al
referirse a los “modos de constituirse el usufructo” el Art. 495 nos remite
a normas como los Arts. 1619 y 1664 que establecen la solemnidad, el
primero en relación a la donación y el segundo en relación a la
compraventa, en los términos referidos.
Destaca en la regulación del usufructo la libertad negocial de que disponen
quienes lo constituyen a fin de determinar los “derechos y obligaciones
del usufructuario”; libertad negocial que, en el caso del usufructo
constituido por acto entre vivos, se canalizará a través del otorgamiento
ante escribano, contenido en la respectiva escritura pública, de los negocios
obligacional y dispositivo (el modo tradición).
La razón de ello la hallamos ya en ARISTÓTELES (Ética 1137 in fine y
1138 a, al principio, cit. por VALLET DE GOYTISOLO, “El
razonamiento jurídico: la analogía y la equidad”, Real Academia de
Jurisprudencia y Legislación, Madrid-1997, Pág. 23) cuando de las leyes
dijera que “hay cosas que no se pueden tratar rectamente de modo
universal. En aquellos casos en que es preciso hablar de un modo
universal, pero no es posible hacerlo rectamente, la ley toma en
consideración lo más corriente, sin desconocer su yerro.” De ahí que
PAULO (cit. por VALLET DE GOYTISOLO, ob. cit. Pág. 24) advirtiera
que “Non ex regula ius summatur sed ex iure quod est regula fiat”, y que
JAVOLENO (cit. por VALLET DE GOYTISOLO, ob. cit. Pág. 24)
indicara que “ovnis definitio in iure civile periculosa est.” De ahí que en
materia de derechos reales, como en el caso del usufructo, se conceda
libertad a quien lo constituye a fin de que determine la regulación que se
corresponda al caso. El contenido que se le confiera al concreto usufructo
eliminará los defectos o carencias de una mera subsunción del caso en la
regulación legal. En tal sentido recordamos que LARENZ (cit. por
VALLET DE GOYTISOLO, ob. cit. Pág. 46) afirmaba que “lo que el
jurista, cometiendo un error lógico, califica de “subsunción” (en la
realidad) se presenta en gran parte como enjuiciamiento en base a
experiencias sociales o a una pauta de valoración que precisa ser llenada
de contenido, como integración en un tipo o como interpretación de la
conducta humana, especialmente del sentido jurídicamente decisivo de las
declaraciones de voluntad.” Y, precisamente, lo que se concretará a través
de la constitución del usufructo, mediante el otorgamiento del respectivo
contrato que le sirva de causa y de la tradición, es llenar de contenido al
concreto usufructo, a través de los respectivos derechos y obligaciones, a
través de una regulación que se corresponda al caso. Lo que no deja de ser
una solución de equidad, en cuanto, como señalara CINO DE PISTOIA
(cit. por VALLET DE GOYTISOLO, ob. cit. Pág. 65), “aequitas est rerum
convenientia”.
En el Art. 514 Código Civil se establece que “el usufructuario, antes de
entrar en el goce de los bienes, está obligado:.2º.- A dar fianza bastante
de que cuidará de las cosas como un buen padre de familia y las restituirá
al propietario al terminarse el usufructo, no empeoradas ni deterioradas
por su negligencia…” De ahí la obligación del usufructuario de cuidar de
las cosas como un buen padre de familia, obligación que en atención al
caso concreto se necesitará llenar de contenido. PLANIOL (cit. por
BELUCHE RINCÓN, “La relación obligatoria de usufructo”, Civitas,
Madrid-1996, Pág. 115) ha escrito que ello significa cuidar de las cosas
como un buen propietario, como un propietario diligente y cuidadoso. Sin
embargo BELUCHE RINCÓN (ob. cit. Pág. 116) señala que en el
propietario convergen fundamentalmente dos tipos de intereses, los
dirigidos a obtener rendimientos, y los que pretenden salvaguardar la cosa
en sí misma con el fin de conservar su valor o su eficacia productiva.
Cuando dichos intereses no son conciliables, el “buen propietario”
sacrificaría, sin duda, el uso o goce de la cosa con el objeto de conservarla
en su integridad. No es justo exigir al usufructuario que adopte este
comportamiento que le llevaría a renunciar al uso y disfrute de los bienes,
pues sería tanto como ir contra la naturaleza del derecho. Es evidente, por
lo tanto, que si los sacrificios que el propietario soporta no pueden ser
exigidos al usufructuario, el criterio del “buen propietario” no puede
conformar el contenido de la diligencia del buen padre de familia, en
materia de obligaciones del usufructuario. A su vez DÍEZ-PICAZO (cit.
por BELUCHE RINCÓN, ob. cit. Pág. 117), respecto a dicha confrontación
de intereses, ha hecho la siguiente reflexión: “los derechos de disfrute
sobre cosa ajena suelen ser derechos temporales. No es de extrañar que el
titular pretenda obtener de la cosa el máximo rendimiento, esquilmándola
si es preciso. Tal sería el caso del usufructo de un monte talar que lleva a
cabo un número desmedido de cortes. En este caso su conducta choca con
la prohibición estricta del artículo 485 del Código Civil, pero en otros
muchos no estará expresamente determinada en la ley. La obligación
general de diligencia impide una explotación abusiva. El disfrute debe ser
ordenado, siendo normalmente el uso del lugar quien señale el límite que
una actuación no puede sobrepasar lícitamente. No se puede realizar una
economía de disfrute excesivo. El titular ha de abstenerse de ella y gozar
de la cosa como lo haría un buen padre de familia, obteniendo de ella el
rendimiento habitual.”
Como señala BELUCHE RINCÓN (ob. cit. Pág. 117) la imposibilidad de fijar el preciso contenido de la obligación del usufructuario con arreglo a criterios generales señalados anteriormente obliga a recurrir al supuesto específico, analizando en cada caso la naturaleza de la cosa objeto de usufructo y las posibilidades concretas de utilización. Sólo así es posible determinar qué actos debe cumplir el usufructuario y de cuáles debe abstenerse para conformar su goce al del buen padre de familia y satisfacer así la exigencia del Código. En tal sentido DORAL (cit,. por BELUCHE RINCÓN, ob. cit. Pág. 117) escribe que “el legislador se limita a dictar una regla fija cuya aplicación deja a merced del título constitutivo y de la naturaleza del objeto.” Un ejemplo de ello se manifiesta en la relación al aseguramiento de los bienes sobre los que se constituyera el usufructo. La cuestión de si el usufructuario tiene obligación o no de asegurar los bienes de los que disfruta carece de regulación en el Código Civil. Y, precisamente, como señala BELUCHE RINCÓN (ob. cit. Pág. 121) la laguna existente en materia de aseguramiento, tanto en Derecho francés e italiano como en Derecho español, ocasiona posturas diferenciadas en la doctrina en cuanto a la eventual existencia de la obligación de asegurar los bienes sobre los que se constituye usufructo. Los exegetas franceses consideran mayoritariamente que el usufructuario no está obligado a asegurar la cosa o pagar las primas del seguro ya suscrito con el nudo propietario habida cuenta de que la ley no le impone esa obligación y las obligaciones son de estricta interpretación. La doctrina italiana afirma que se debe excluir una verdadera y propia obligación de aseguramiento; pero manifiestan que obligación subsiste cuando las cosas sometidas a usufructo por su naturaleza están expuestas a riesgos particulares tales que un hombre de diligencia media recurriría al seguro. DEL DERECHO DE HABITACIÓN El Art. 541 de nuestro Código Civil define el derecho de habitación como aquél derecho real que “habitar gratuitamente la casa de otro”, señalándose en el Art. 545 que “el uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador”, entre las que se comprende “las de su familia”y en el Art. 549 que “los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los herederos y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse”, así como que “ni el usuario ni el habitador, pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a que se extiende el ejercicio de su derecho”.
FLORES RODRÍGUEZ (“Algunas consideraciones sobre la actualidad del
derecho real de habitación en el tráfico jurídico inmobiliario”, en Rev.
Crítica de Derecho Inmobiliario Nº 693 Pág. 130) advierte que mientras
que la inscripción de todo derecho real en general, incluso el usufructo,
expresa la extensión del respectivo derecho, en cambio en los derechos de
habitación esta seguridad y fijeza no es posible por tratarse de derechos de
extensión objetiva variable. Debido a que la extensión objetiva del derecho
puede aumentar o disminuir, el tercero adquirente de la respectiva finca
queda afectado por esta movilidad, pudiéndose encontrar incluso que dicho
derecho de habitación llegue a acaparar todas la habitaciones del inmueble,
“con grave quebranto del principio de especialidad o determinación”.
Por lo tanto en la habitación, al igual que en el usufructo, la determinación
del derecho al caso concreto se volverá relevante. Aún cuando en esta
materia carecemos de una norma expresa que, como el Art. 494 Código
Civil, establezca que el título constitutivo determina los derechos y
obligaciones que se ligan al derecho que se constituye.
Es obvio que en el título constitutivo de la habitación se tendrá presente la
razón y finalidad del derecho, lo que se revelará importante a fin del
ejercicio de la función notarial; la que, al igual que sucediera en materia de
derecho de usufructo, determinará la regla justa al caso concreto a través de
la intervención notarial. En tal sentido debemos tener presente cómo
FLORES RODRÍGUEZ (ob. cit. Pág. 135) destaca cómo se concibe el
derecho de habitación como una forma de satisfacción in natura del titular
del derecho; lo que le lleva a atribuirle una función alimentista, lo que
determina, en su concepción más restringida, que si el habitacionista cede
su derecho es precisamente porque este derecho ya no le resulta útil para
satisfacer sus necesidades –en este caso, la de vivienda-. La satisfacción in
natura de determinadas necesidades, como es el caso, excluye
necesariamente cualquier satisfacción por equivalencia de la que se derive
la obtención de un rendimiento por la disposición o cesión del derecho.
Ello se revela como acertado en nuestra legislación en cuanto el Art. 121
del Código Civil establece que “bajo la denominación de alimentos se
comprende, no sólo la casa…” y el Art. 46 del Código de la Niñez y de la
Adolescencia señala que “los alimentos están constituidos por las
prestaciones monetarias o en especie que sean bastantes para satisfacer,
según las circunstancias particulares de cada caso, las necesidades
relativas al sustento, habitación…”. Y, precisamente, las “circunstancias
particulares de cada caso” serán las relevantes en la aplicación del derecho
a través de la función notarial que, en este caso, se terminará plasmando en
la respectiva audiencia de otorgamiento y la escritura pública misma.
Lo que se ha vuelto discutible es determinar si quienes constituyen el derecho de habitación disponen de la libertad de pactar que el mismo sea enajenable por el habitador, contra lo establecido en el antes citado Art. 549. Lo que, como observa FLORES RODRÍGUEZ, depende de que se considere dicha norma como imperativa o dispositiva. En relación a lo cual dicho autor señala que la doctrina mayoritaria viene siendo proclive a su admisión, en la inteligencia de que la transmisibilidad o no del derecho de habitación dependerá de lo que se haya dispuesto en el título constitutivo, del alcance que se haya dado al derecho en el mismo, y de que la vivienda habitual sea a su vez la vivienda familiar. Ello en nuestra doctrina no ha sido objeto de debate, creyéndose que estamos ante una norma inderogable en cuanto la misma conforma la estructura propia del derecho real respectivo. Por lo cual se tiene en tal límite un freno a la libertad negocial, y, por lo tanto a la búsqueda de la equidad del caso a través de la función notarial. También se ha discutido si la desaparición de la situación de necesidad puede considerarse como una causa de finalización del derecho, de forma similar a como ocurre con el derecho de alimentos. FLORES RODRÍGUEZ (ob. cit. Pág. 139) observa cómo OLIVEIRA ASCENSAO afirma que el derecho de habitación debe extinguirse cuando cesa la necesidad personal que justifica su constitución, como asimismo en aquellos casos en que el habitacionista se ve obligado a abandonar la localidad donde se encuentra su habitación. En cambio PUGLIESE entiende que este derecho no se extingue por el hecho de que el habitacionista disponga de otro apartamento, lo que no le autoriza a alquilar o ceder su derecho ni, especialmente, a dejar completamente vacía esa vivienda, “pues estando reservada para el uso del habitacionista”, y su teórico disfrute, se convertiría así en un derecho inútil. En definitiva, lo que se estaría exigiendo es un uso con carácter de habitualidad. Frente a ello FLORES RODRÍGUEZ entiende que en el título constitutivo del derecho de habitación es factible que conste una cláusula expresa de reversión al propietario para el caso de que el habitacionista cese en el uso del inmueble. En nuestro Derecho, desde que los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo, y que éste se extingue por el cumplimiento de la condición resolutoria, la función determinará, en aras de la seguridad, establecer tal suceso como condición resolutoria, logrando así que a través de esta concausa del negocio de constitución se atienda la función alimenticia que el mismo, en el caso concreto, pueda atender.
DE LA VIVIENDA RURAL
Por el Art. 473 de la ley 13.640 del 26 de diciembre de 1967 “Crease el
Fondo para Erradicación de la Vivienda Rural Insalubre, administrado
por una Comisión Honoraria que será persona pública, tendrá su
domicilio en la ciudad de Montevideo y se integrará con once miembros
que designará el Poder Ejecutivo entre personas de notoria versación en
problemas sociales…” En el Art. 474 de dicha ley se establece que la
“Comisión Honoraria pro Erradicación de la Vivienda Rural Insalubre
tendrá por cometido la construcción de viviendas higiénicas que sustituyan
las habitaciones insalubres existentes en el medio rural y aledaños de las
poblaciones urbanas del interior, que no estén comprendidas en la zona
suburbana y urbana de dicha población.” “Compete a la Comisión:
dirigir, administrar y ejecutar los programas que ella estructure para la
erradicación y sustitución de viviendas insalubres formulando anualmente
un plan de obras e inversiones que, elevado a la consideración del Poder
Ejecutivo, se tendrá por aprobado si éste no se pronunciase dentro del
término de noventa días; establecer las prioridades, formas y condiciones
para el arriendo o venta de las vivienda que se construyan…”
A su vez, el Art. 476 de dicha ley establece que “Los propietarios o
arrendatarios de las viviendas construidas bajo este régimen, estarán
exonerados de todos los tributos nacionales que graven los contratos de
arrendamiento y compraventa y los inmuebles adquiridos lo estarán del
pago de impuestos nacionales durante diez años.” Y a su vez por el Art.
477 de la misma ley se señala que “Durante el plazo de diez años a partir
de la adjudicación de la vivienda en propiedad, ésta no podrá ser
enajenada o gravada ni destinada a otro fin que el de habitación propia
salvo autorización expresa, siendo nulo todo acto celebrado en
contravención de lo dispuesto”, así como que “Los bienes del patrimonio
administrado por la Comisión Honoraria serán inembargables. También lo
serán por el término de diez años, las viviendas construidas y adjudicadas
por aquélla”.
Y dentro de la ejecución de los cometidos de la “Comisión Honoraria pro
Erradicación de la Vivienda Rural Insalubre” se construyen o refaccionan
edificios destinados a casa habitación o galpones, para lo cual se le exige a
los destinatarios del préstamo la propiedad de la respetiva finca,
garantizándose la “Comisión…” mediante la deuda por construcción.
Desde que se trata de bienes raíces, y de su enajenación o afectación, en relación a ellos se vuelve relevante la intervención de la función notarial; acudiéndose en la práctica a la figura de la construcción como accesorio de la respectiva obligación restitutoria derivada del mutuo. Ello en cuanto, en las unidades productivas, que requieren la legitimación para disponer del deudor, el respectivo mutuo, y la correspondiente obligación restitutoria, se haya presidido por la destinación consistente en la construcción o reparación de edificios que accedan a la finca, consistentes en casa habitación o galpones en función agraria (con destino agrario). El Art. 2383 Código Civil establece que “Para los efectos de la prelación en este concurso particular de acreedores hipotecarios, se considerarán también como hipoteca: …2º.-. Los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, siempre que el contrato de construcción o las deudas, hayan sido inscriptos en el registro respectivo.” “Estos créditos concurrirán indistintamente entre sí y con las hipotecas, estableciéndose la prelación según las fechas de las respectivas inscripciones”. Dicha norma se encuentra en el Título XIX “de la graduación de acreedores y distribución de los bienes en concurso”, que comienza estableciendo, a través del Art. 2372, que “Los bienes todos del deudor, exceptuándose los no embargables…, son la garantía común de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye entre éstos a prorrata, a no ser que haya causas legítimas de preferencia…” “La ley no reconoce otras causas de preferencia que la prenda, la hipoteca y los privilegios.” A su vez en el Art. 2382 Código Civil leemos que “A cada propiedad raíz gravada con hipoteca, podrá abrirse a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente según el orden de las respectivas inscripciones.” A su vez por el Art. 17 de la ley 16871 (ley registral) se establece que se inscribirán en la Sección Inmobiliaria del Registro de la Propiedad: “…4) Los contratos de construcción, así como los adeudos provenientes de la mejora o conservación del inmueble (artículos 2383 del Código Civil y 25 de la ley 10.751 de 25 de junio de 1946).” Es así como apreciamos que, en relación a la construcción de viviendas rurales construidas en suelo propio del deudor, se acude a la figura del contrato de construcción y no a la de la hipoteca. DE LOS RANCHERÍOS RURALES Por el Art. 1º de la ley 10.534 se autoriza al Poder Ejecutivo, en aquellos casos en que considere que existe un evidente interés social, “a adquirir en remate público los inmuebles rurales que se ejecuten por falta de pago de la contribución inmobiliaria y adicionales, dentro de los cuales se encuentren ubicados rancheríos o núcleos de población, y cuyos ocupantes lo sean a título gratuito.” A ello, en el artículo 2º, se agrega que “En los casos en que estos inmuebles hubieran sido adquiridos por particulares, podrá procederse a su expropiación….” A su vez, por el Art. 3º se establece que “Previo deslinde y parcelamiento, en extensiones adecuadas a los fines de esta ley, que efectuará de oficio la Dirección General de Catastro e Inmuebles Nacionales, se adjudicará a los ocupantes que carezcan de recursos suficientes para adquirirlos, los predios que hayan venido disfrutando a título gratuito durante un tiempo no inferior a tres años…” En el Art. 4º de dicha ley leemos que “Los beneficiarios de estos inmuebles no podrán enajenar los derechos emergentes de la adjudicación, ni realizar ninguna operación que represente indisponibilidad o gravamen sobre los mismos, hasta que, de acuerdo con el artículo siguiente, hubieran adquirido el dominio definitivo. La infracción a lo dispuesto determinará la pérdida de los derechos referidos.” Y “el artículo siguiente” establece que “La escrituración de los inmuebles a favor de los ocupantes se realizará diez años después de la adjudicación, debiendo comprobar el beneficiario, mediante una información ante la Justicia de Paz, el cumplimiento de los siguientes extremos: A) Que ha observado buenas costumbres. B) Que ha ocupado y trabajado el predio en forma ininterrumpida; y C) Que es el único bien raíz que posee. Esta información se tramitará en papel simple y gratuitamente, así como los testimonios y certificados pertinentes. Quedan exonerados de todo impuesto las escrituras e inscripciones de las propiedades en los Registros correspondientes.” En toda esta secuencia se puede volver relevante la función notarial no solo en la determinación de la ocupación y explotación ininterrumpida, sino en la enajenación misma de los respectivos predios. Así como, en la esfera de asesoramiento, se revelará necesaria a fin de evitar que se incumpla las respectivas normas legales en perjuicio de terceros de buena fe. En el Art. 8º de dicha ley se establece que “Sin perjuicio del régimen de adjudicaciones establecido precedentemente, los terrenos adquiridos o expropiados por el Estado podrán ser arrendados o vendidos, aunque
manteniéndose la preferencia a favor de sus ocupantes actuales.” Lo que
se complementa con que en el Art. 7º de la ley se lee que “En cualquier
momento en que se compruebe el incumplimiento de las condiciones
establecidas en el artículo 5º se procederá, por intermedio del Fiscal
Letrado respectivo, a solicitar el desalojo del ocupante…Producido el
lanzamiento, el Estado se hará cargo del predio, sin obligación de pagar a
los ocupantes indemnización alguna.”
DEL DERECHO DE SUPERFICIE
El derecho de superficie es expresamente reconocido en nuestra legislación
a través de la ley registral –ley 16.871- que en su Art. 17 establece que “se
inscribirán en la Sección Inmobiliaria del Registro de la Propiedad 1) Los
instrumentos públicos en los que se constituya, reconozca, modifique,
transfiera, declare o extinga el dominio, usufructo, uso, habitación,
derecho de superficie, servidumbre, cualquier desmembramiento del
dominio….”
Como sabemos la razón de existir de la superficie se halla en su correlación
con el principio de accesión, que en nuestro Código .Civil, respecto “de las
cosas inmueble”, se concreta en el Art. 748 que señala que “El derecho de
propiedad no se limita a la superficie de la tierra, sino que se extiende por
accesión a lo que está sobre la superficie y a lo que está debajo” “El
propietario puede hacer arriba todas las plantaciones y construcciones que
juzgue convenientes… “Puede hacer debajo todas las construcciones y
excavaciones que juzgue a propósito y sacar de esas excavaciones todos
los productos que puedan darle…”. Norma que se complementa con el Art.
749 que establece que “todas las obras, siembras y plantaciones hechas en
un terreno, se presumen hechas por el propietario a sus expensas y que le
pertenecen, si no se prueba lo contrario”.
A su vez el Art. 751 Código Civil establece que “El dueño del terreno en
que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o
sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o
sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los
poseedores de buena o mala fe en el Título De la reivindicación…o de
obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los
intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder y al que
sembró, a pagarle la renta y a indemnizarle los daños y perjuicios” “Si se
ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del
terreno, será este obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio,
plantación o sementera”.

En relación a las construcciones realizadas en suelo ajeno la intervención
notarial se vuelve relevante cuando las mismas se realizan a “ciencia y
paciencia” del dueño del terreno, concretándose el ejercicio de la función
en la representación de la declaración de voluntad del propietario que bien
puede consistir en una autorización a que el constructor realice en la finca
de su propiedad la respectiva construcción o en un reconocimiento que la
misma, ya realizada, lo fue a su “vista y paciencia”. Por tales medios, aún
cuando no se constituye derecho de superficie, se le asegura al constructor,
o al productor rural que plantara o sembrara, la recuperación del respectivo
edificio, plantación o sementera. Se trata de un típico caso de deuda de
valor admitido en nuestro Código Civil; en el que, a través de la función
notarial ayudaremos a proteger a quien se empobrece a través de la
construcción o plantación respectivas.
A ello se sumará la intervención notarial en la constitución del derecho de
superficie que culminará en la autorización de la respectiva escritura
pública.
DE LA PRENDA DE BIENES MUEBLES AFECTADOS A UNA
EXPLOTACIÓN RURAL, COMERCIAL O INDUSTRIAL
Por la ley 17.228 se prevé que podrán ser objeto de prenda sin
desplazamiento todo bien o derecho concretamente identificable. “Entre
otros se podrán prendar … los bienes muebles afectados a una explotación
rural, comercial o industrial, como instalaciones, máquinas y útiles…” A
lo que se agrega que “Podrá pactarse expresamente que quedan
comprendidos en la prenda los bienes que ingresen al patrimonio del
dador, sustituyendo o complementando a los originalmente designados y se
hallen en el mismo lugar físico de aquéllos.”
M. RESCIGNO (“Le garanzie rotative”, Banca e Borsa, Parte I, 2001, Pág.
1 y ss.) centra la estructura y funcionamiento de la prenda flotante o
rotativa en el llamado “pacto de rotación”.
En tal sentido el autor (ob. Pág. 21) escribe a tal fin que: “a) la cláusula de
rotación para ser suficientemente específica debe precisar las modalidades
de determinación del valor de los bienes interesados en el cambio ( y para
las hipótesis de integración-en caso que se entienda admisible en el ámbito
de un pacto de rotación de la garantía- los mecanismos a través de los
cuales las partes fijan la disminución del valor de los bienes
originariamente sujetos a garantía y el deudor proceda a la afectación de
nuevos bienes a favor del acreedor); b) si es necesario prever un índice
externo que permita obtener la inmediata identificación de los bienes que
forman objeto; c) si es necesario que a cada operación de sustitución o
integración deba corresponder un acto escrito que haga mención a la
operación de cambio del objeto, que los individualice o contenga la
suficiente indicación de los nuevos bienes objeto de la garantía rotativa”.

Desde que la prenda debe constar por escrito y no será oponible a terceros
sino a partir de su inscripción registral, y, precisamente, para llegar a su
inscripción registral debe estar representado su otorgamiento en escritura
pública o documento privado auténtico en función de la certificación
notarial correspondiente, la intervención notarial en esta materia se vuelve
relevante. Máxime si tenemos presente cómo en este derecho real de
garantía se vuelve relevante la preferencia respectiva, la que se une
íntimamente a la publicidad registral. Y, desde que, en el respectivo
contrato se acudirá al “justo medio”, el que se concretará en cláusulas
como la de rotación, la que, en atención a las circunstancias del caso,
deberá cumplir los requisitos que señalara RESIGNO, en cuanto en ellos se
revela una adecuación entre la razón y finalidad de la figura y el caso
concreto a través del respectivo pacto.
DEL CRÉDITO DE USO
La ley 16072 en su Art. 1º establece que “el crédito de uso es el contrato de
crédito por el cual una institución de intermediación financiera se obliga
frente al usuario a permitirle la utilización de un bien por un plazo
determinado y el usuario se obliga a pagar por esa utilización un precio en
dinero abonable periódicamente” “Podrá pactarse, a favor del usuario,
una opción irrevocable de compra del bien, al vencimiento del plazo y
mediante el pago de un precio final”
Por el Art. 2º de dicha ley el contrato puede recaer, entre otros bienes,
“sobre un bien que, a la fecha del contrato, sea de propiedad del usuario,
pactándose simultáneamente su venta a la institución acreditante”. Y por
el artículo 5º de la ley pueden ser objeto del contrato los bienes muebles no
fungibles y todos los inmuebles, afectados a la actividad industrial, agraria
o comercial. En relación a los inmuebles se establece que el contrato se
regirá por las disposiciones de la misma siempre que exista opción de
compra a favor del usuario y que el precio final estipulado a tal efecto no
exceda a la fecha del contrato del 25% del valor real fijado por la Dirección
General del Catastro Nacional y Administración de Inmuebles del Estado.
Conforme al artículo 6º el contrato deberá otorgarse en instrumento público
o privado con firmas certificadas por escribano público y en triplicado, y
conforme al Art. 7º de la ley y al Art. 17º numeral 16 de la ley registral -
16871- se inscribirá, a pedido de la institución acreditante, en el Registro
de la Propiedad Sección Inmobiliaria.
De tal secuencia podemos extraer cómo también en materia de crédito de
uso se vuelve relevante la intervención notarial, aún cuando se sostenga
que no se está en presencia de una solemnidad.
A su vez los índices de tipo que perfilan dicho contrato se hallan
complementados por el Art. 52 de la ley de crédito de uso -16.072-, que
establece que “no se considerará contrato de crédito de uso, ni podrá
inscribirse como tal, aquel que contenga estipulaciones que se aparten de
lo previsto en la presente ley”.
DEL FIDEICOMISO DE GARANTÍA
En el Art. 1º de la ley 17703 se define el fideicomiso como “el negocio
jurídico por medio del cual se constituye la propiedad fiduciaria de un
conjunto de derechos de propiedad u otros derechos reales o personales
que son transmitidos por el fideicomitente al fiduciario para que los
administre o ejerza de conformidad con las instrucciones contenidas en el
fideicomiso, en beneficio de una persona (beneficiario), que es designada
en el mismo, y la restituya al cumplimiento del plazo o condición al
fideicomitente o la transfiera al beneficiario”
Al regularse la constitución del fideicomiso el Art. 2º de dicha ley establece
que el fideicomiso por acto entre vivos es un contrato que deberá otorgarse
por escrito so pena de nulidad, cualquiera sea el objeto sobre el que recaiga,
requiriéndose la escritura pública en los casos en que dicha solemnidad es
exigida por la ley, y la publicidad frente a terceros se regirá por lo
dispuesto en la ley de Registros Públicos.
El fideicomiso de garantía es referido en el artículo 9º de la ley, en el que,
al establecerse la prohibición del fideicomiso en el cual se designa
beneficiario al fiduciario salvo en los casos de fideicomiso en garantía
constituidos a favor de una entidad de intermediación financiera. Y en el
Art. 42, por el que se exonera del impuesto a las transmisiones
patrimoniales a las transmisiones de bienes gravados realizadas en
cumplimiento de un fideicomiso de garantía.
A su vez en el Art. 6º de la ley se regula la llamada “propiedad fiduciaria”,
señalándose que los bienes y derechos fideicomitidos constituyen un
patrimonio de afectación, separado e independiente de los patrimonios del fideicomitente, del fiduciario y del beneficiario. Y, los bienes y derechos fideicomitidos pueden consistir en bienes o derechos de cualquier naturaleza presentes o futuros, incluyéndose las universalidades de bienes. CAFFERA (“El contrato de fideicomiso”, AEU, Montevideo-2003, Pág. 109) señala que en relación al fideicomiso de garantía confluyen dos visiones: una que aborda el fenómeno desde la óptica del contrato de fideicomiso, como un caso más de fideicomiso común, donde la única variante es el especial contenido de la gestión encargada al fiduciario, y la de quienes ponen el acento en la función de garantía y tienden a analizarlo desde el ángulo de los derechos reales de garantía y los procesos de aplicación de la responsabilidad patrimonial del deudor. En la XLIII Jornada Notarial Uruguaya se propuso la aplicación de una forma adaptada de la prohibición del pacto comisorio en el fideicomiso de garantía, en cuanto: la propiedad fiduciaria en este caso cumple una función de garantía y constituye incluso un nuevo derecho real de garantía, lo cual hace extensible a la misma la prohibición del Art. 2338 Código Civil; y a que el Art. 33 in fine de la ley al prohibir la apropiación final del bien por el fiduciario demuestra que en este aspecto la ley sigue en forma expresa (aunque parcialmente) la filosofía del citado Art. 2338. DE LAS SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA El Art. 16 de la ley 17.243 establece que “Podrán constituirse Sociedades Anónimas de Garantía Recíproca cuyo objetivo exclusivo será el otorgamiento de garantías en beneficio de sus integrantes y para respaldar obligaciones correspondientes al giro habitual de sus actividades.” “Estas sociedades podrán, además, prestar a sus socios servicios de asesoramiento.” “Sus acciones serán nominativas, el capital podrá ser variable en los términos que establecerá la reglamentación, la que preverá las condiciones de ingreso y egreso de los socios.” “Tendrán un fondo de garantía conformado por los aportes que realizaran al mismo los socios que lo utilicen.” “También podrán adoptar la forma de sociedad cooperativa, en cuyo caso se denominarán Cooperativas de Garantía Recíproca y se regirán por las normas legales aplicables a estas sociedades…” “La Sociedad Anónima de Garantía Recíproca estará constituida por socios partícipes y socios protectores. Serán socios partícipes únicamente, micro, pequeñas y medianas empresas, sean éstas personas físicas o jurídicas, que reúnan las condiciones para ser categorizadas como tales, por la autoridad de aplicación …” “Serán socios protectores todas aquellas personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, que realicen aportes al capital social.” Desde que las sociedades de garantía recíproca pueden adoptar la forma de sociedad anónima cerrada o de cooperativa, la intervención notarial en aquélla será la misma que en éstas. Por lo cual tratándose de sociedades anónimas se requerirá que su constitución esté contenida en escritura pública o privada, siendo necesario para su inscripción en el Registro de Personas Jurídicas Sección Comercio que en caso de escritura privada sea auténtica por certificado notarial. Y también se hace necesaria la intervención notarial, en igual medida, cuando la sociedad de garantía recíproca revista la modalidad de sociedad cooperativa. CONCLUSIONES: La intervención del notario comienza por la individualización del respectivo bien raíz, en la que desde una tarea de asesoramiento deviene en una tarea que contribuye a la eliminación de toda duda, y, por consiguiente, a la conformación de la respectiva buena fe. La tarea notarial se vuelve relevante no solo por intervenir en el otorgamiento de actos y negocios jurídicos de eficacia real, sino por además contribuir a conformar su contenido en atención a la equidad respectiva. Asimismo la función notarial contribuye a determinar situaciones reales, como la posesión y los actos materiales que la prueban; protegiéndose a los sujetos intervinientes en la misma. Lo mismo sucede en los casos de situaciones especiales de posesión, como aquellas derivadas se situaciones que se corresponden a obligaciones naturales. En materia de derechos reales igualmente la intervención notarial contribuye a determinar su contenido, volviendo relevantes las situaciones particulares frente a las más corrientes que fueran reguladas en los textos legales. A través de la intervención en la audiencia de otorgamiento determinará el mantenimiento de la razón y finalidad del respectivo derecho real, en garantía de todos. La intervención notarial también protegerá a terceros adquirentes, y a todos, en actos y negocios jurídicos relativos a inmuebles que se hallen vinculados a una destinación determinada. Contribuirá a evitar el empobrecimiento de sujetos, como quienes construyen en suelo ajeno; determinando a través de su asesoramiento e intervención en el otorgamiento del respectivo documento que éstos conserven en su patrimonio el respectivo valor. Y finalmente los notarios contribuimos a integrar con equidad los respectivos negocios de garantía, preservando la razón y fin de la misma. Esc. Raúl Anido Bonilla Coordinador Nacional República O. del Uruguay CONCLUSIONS : L’intervention du notaire commence avec la description du bien immeuble signalé. D’ici en avant, le conseil notarial devient une tâche qui contribue à l’élimination de toutes doutes et en conséquence à la configuration de la respective bonne foi. La tâche du notaire devient alors remarquable, non seulement à cause de son intervention dans la passation des actes et des contrats avec efficacité réelle, mais aussi pour contribuer à conformer leur contenu en attention à la respective équité. La fonction du notaire contribue également à déterminer des situations réelles, telles que la possession et les actions matérielles qui la prouvent, ayant comme but celui de protéger les individus intervenants. La même instance se produit dans les cas de situations spéciales de possession, telles que celles dérivées des situations correspondantes aux obligations naturelles. Au sujet des droits réels, l’intervention du notaire contribue également à déterminer leur contenu, en faisant remarquer les situations particulières en face au plus courantes qui ont été régularisées dans les textes légaux. Le notaire déterminera, à travers son intervention dans l’audience de passation, le maintien de la raison et de la finalité du droit réel respectif pour la garantie de tous les intervenants. L’intervention du notaire protégera de la même manière aux tiers acquéreurs et à tous, dans les actes et les contrats relatifs aux biens immeubles attachés à une destination déterminée. Le notaire contribuera à éviter l’appauvrissement des sujets, tels que ceux qui construisent sur le terrain d’autrui, tout en déterminant, à travers son conseil et son intervention dans la passation du document respectif, que ces sujets puissent maintenir dans son patrimoine la valeur de sa proprieté. En conclusion, nous les notaires contribuons à intégrer avec équité les respectifs contrats de garantie, tout en préservant la raison et le but de la même. CONCLUSIONS: The intervention of the Notary begins with the individualization of the corresponding real asset. From this point onwards the counselling practice becomes an activity that contributes to the elimination of all doubts and, consequently, to the configuration of the respective good faith. The notarial practice does not only become relevant on the basis of the intervention in the execution of juridical acts and contracts of real efficacy, but furthermore for its contribution to give form to its contents, taking into account the respective equity. Likewise, the notarial function contributes to determine real situations, such as possession and the material acts that prove it, protecting the subjects who take part in said possession. The same happens in the cases of special situations of possession, such as those derived from situations related to natural obligations. In matters of real rights the notarial intervention also contributes to determine their contents, making relevant the specific situations in comparison with the most usual ones that have been regulated by Law. The intervention of the Notary at the moment of the execution will determine the maintenance of the reason and of the aim of the respective real right, as a guarantee for everyone. The intervention of the Notary will also protect third parties acquiring real estate as well as everyone, regarding those acts and contracts referred to real assets which may be connected to a specific destination. The notarial intervention shall contribute to avoid the pauperization of people, such as those persons who built their dwellings on lands belonging to others; thus, it is through the Notaries’ advising and intervention in the execution of the respective document, that said persons may be able to maintain the value corresponding to the above-mentioned properties. And, finally, we Notaries contribute to integrate with equity the respective guarantee contracts, protecting the reason and aim of this equity.

Source: http://www.notiss.ru/usrimg/urugvay2.pdf