Bakertillyberk.nl

Enkele observaties bij de bepaling inzake
hybride entiteiten in het belastingverdrag met
het Verenigd Koninkrijk
Mr.dr. G.K. Fibbe1
Gelijk veel andere Nederlandse belastingverdragen is ook in het per 1 januari 2011 in werking getreden5 verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd In deze bijdrage wordt ingegaan op de rege- Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (hierna: ling inzake hybride entiteiten in het belas- het Verdrag) een regeling met betrekking tot hybride enti-teiten6 opgenomen. Deze bepaling in art. 22, lid 3 komt tingverdrag met het Verenigd Koninkrijk en volgens de parlementaire toelichting inhoudelijk overeen zal deze regeling worden vergeleken met de met de uitgangspunten in het OESO-commentaar die in benadering van het OESO-Modelverdrag.
2000 naar aanleiding van het OESO-Partnershiprapport uit 1999 zijn opgenomen. In deze bijdrage zal na een korte uiteenzetting van de achtergrond van art. 22, lid 3 de toe- 1. Inleiding
passing van deze bepaling worden geëvalueerd specifiek voor enkele in de praktijk voorkomende structuren. Tevens Bij de verdeling van heffingsrechten tussen staten, alloceert zal de toepassing van de bepaling worden vergeleken met een belastingverdrag in beginsel niet autonoom inkomens- de benadering in het OESO-Modelverdrag. Deze bijdrage bestanddelen aan subjecten voor de toepassing van het ver- wordt afgesloten met enkele conclusies.
drag. Hoewel bepalingen in verdragen heffingsrechten ver-delen waarbij wordt aangeknoopt bij de relatie tussen een 2. Achtergrond
persoon en een inkomensbestanddeel,2 blijft de vraag bij welk subject staten toegewezen heffingsrechten effectueren De tekst van art. 22, lid 3, Verdrag luidt als volgt: een vraag van nationaal recht.3 Indien nationale allocatie-regels van verdragstoepassende staten verschillen, dreigen ‘In the case of an item of income, profit or gain derived situaties van dubbele belasting dan wel dubbele vrijstelling through a person that is fiscal y transparent under the door toepassing van het belastingverdrag. Teneinde deze laws of either State, such item shall be considered to situaties te voorkomen heeft Nederland sinds het voor-behoud in 1999 bij het OESO-rapport ‘Application of the bepalingen niet allemaal gelijk zijn. Zie voor een bespreking van de diverse verdragsbe- Model Tax Convention to Partnerships’ het streven om in palingen A.J.A. Stevens, A.W.G. Lamers, G.K. Fibbe, ‘De Nederlandse fiscale behande- de belastingverdragen een aparte bepaling op te nemen.4 ling van hybride entiteiten onder belastingverdragen’, MBB 2011 nr. 05, par. 2.
5 Het Verdrag, ondertekend op 26 september 2008 en in werking getreden op 1 Als universitair docent internationaal belastingrecht verbonden aan de fiscale capa- 25 december 2010, is op grond van art. 30 van het Verdrag en de kennisgeving ver- citeitsgroep van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Erasmus Universiteit Rot- meld in het Tractatenblad 2008, 201, van toepassing geworden op Nederlandse (bron) terdam en fiscaal partner bij Baker Tilly Berk N.V. Dit artikel maakt deel uit van het belastingen met ingang van 1 januari 2011. Ter zake van de inkomstenbelasting en onderzoeksprogramma van de Erasmus School of Law getiteld ‘Fiscale autonomie en vermogenswinstbelasting in het Verenigd Koninkrijk is het Verdrag van toepassing geworden over elk belastingjaar dat begon op of na 6 april 2011 en ter zake van de 2 Zie voor een overzicht J. Wheeler, ‘The Attribution of Income to a Person for Tax Treaty vennootschapsbelasting in het Verenigd Koninkrijk over elk belastingjaar dat begon op Purposes’, IBFD, Bulletin, november 2005, op p. 478 waar het volgende overzicht van voorbeelden van OESO verdragsbepalingen is te vinden dat de relatie tussen een 6 Zie in dit kader het Besluit van de HM Inland Revenue & Customs, ‘Foreign entity clas- persoon en een inkomensbestanddeel weergeeft: ‘derived by a person’ en ‘a person sification for UK tax purposes: Considerations when using the List of Classifications derives’ in art. 6, lid 1, art. 10, lid 5, art. 13, lid 1 en 4, art. 15, lid 1 en 2, art. 16, of Foreign Entities for UK tax purposes’, INTM180020 alsmede het besluit van de HM art. 17, lid 1, en art. 23A en 23B, ‘paid to a person’ in art. 10, lid 1, art. 11, lid 1, Inland Revenue & Customs, ‘Foreign entity classification for UK tax purposes: List of art. 18, art. 19, lid 1 en 2, ‘beneficial owner’ en ‘beneficially owned’ in art. 10, lid 2, Classifications of Foreign Entities for UK tax purposes’, INTM180030. Beide te vinden art. 11, lid 2, en art. 12, lid 1, ‘of an enterprise’ en ‘which an enterprise has’ in art. 6, op: www.hmrc.gov.uk. Op de bijbehorende lijst van geclassificeerde buitenlandse enti- lid 4, art. 7, lid 1 en art. 13, lid 2, ‘a person receives’ en ‘recipient’ in art. 20, 21, lid 2, teiten blijkt dat de Nederlandse ‘open’ commanditaire vennootschap (laatst beoordeeld ‘of a person’ in art. 21, lid 1, ‘alienator’ in art. 13, lid 5, en ‘accrues to’ in art. 17, lid 2. in augustus 2000), de stichting (laatst beoordeeld in juli 2005) alsmede de coöperatie 3 Zie J. Wheeler, ‘The Attribution of Income to a Person for Tax Treaty Purposes’, IBFD, met beperkte aansprakelijkheid en de coöperatie WA (laatst beoordeeld in september Bulletin, november 2005, op p. 477-488. Zie in dit kader bijvoorbeeld ook par. 22.2 van 2008) als transparant wordt geclassificeerd voor toepassing van het belastingrecht van het OESO Commentaar op art. 1 van het OESO Modelverdrag dat specifiek met betrek- het VK. Voornoemde besluiten geven aan dat de lijst in beginsel slechts indicatief is king tot antimisbruikbepalingen stelt dat: ‘Such rules are part of the domestic rules set en de betreffende entiteit van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld. Voorts by domestic tax laws for determining which facts give rise to a tax liability; these rules volgt uit het Nederlandse besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M, Stcrt. are not addressed in tax treaties and are therefore not affected by them.’ 2009, 19749, NTFR 2010/31 alsmede NTFR Beschouwingen 2010/12, V-N 2009/65.19 4 Zie de MvT, Kamerstukken II, 2009-2010, 32 145, nr. 3, p. 27-28. Zoals ook bijzondere alsmede V-N 2010/4.16, dat de Engelse ‘Limited Partnership’ naar Nederlandse fiscale bepalingen met betrekking tot hybride entiteiten zijn opgenomen in de Nederlandse maatstaven als non-transparant wordt aangemerkt indien deze classificeert als een belastingverdragen gesloten met België (2001), Georgië (2002), Mongolië (2002), Alba- ‘open’ cv-achtige vennootschap (zie tevens HR 7 juli 1982, nr. 20.655, BNB 1982/268 nië (2004), Barbados (2006), Bahrein (2008), Ghana (2008), Oeganda (2004), Slovenië met betrekking tot de gedeeltelijke fiscale transparantie van een dergelijke vennoot- (2004), Japan (2010), Panama (2010) en Zwitserland (2010). Opgemerkt zij dat deze Enkele observaties bij de bepaling inzake hybride entiteiten in het bel astingverdrag be derived by a resident of a State to the extent that the art. 3, lid 2, Verdrag afhankelijk van de vraag of de context item is treated for the purposes of the taxation law of een andere uitleg vereist. Alhoewel de Nederlandse memo- such State as the income, profit or gain of a resident.’ rie van toelichting (hierna: de MvT) volgens de auteur niet als context in de zin van art. 3, lid 2, Verdrag is aan De kern van de bepaling is dat de verdragsvoordelen bij te duiden omdat dit geen wet in formele zin is en tevens inkomen, winst of voordelen verkregen door transparante hieromtrent geen instemming van het Verenigd Koninkrijk entiteiten worden toegekend aan een inwoner van een is verkregen (zie ook par. 5), staat dat kenmerkend voor staat voor zover dat bestanddeel voor de toepassing van het belastingrecht van die staat wordt behandeld als het inkomen, de winst of het voordeel van die inwoner. Art. 22, ‘[…] niet het lichaam is belastingplichtig, maar de ach- lid 3 spreekt over ‘a person that is fiscal y transparent under terliggende personen zijn volgens de MvT belasting- the laws of either State’. Het Verdrag definieert niet wanneer plichtig voor inkomsten van dat lichaam.’11,12 er sprake is van fiscale transparantie voor de toepassing van het verdrag. Art. 3, lid 2, Verdrag schrijft voor dat elke niet Derhalve lijkt onder het concept van de fiscale transpa- omschreven uitdrukking, tenzij de context anders vereist, rantie voor de toepassing van het Verdrag in ieder geval uitgelegd dient te worden naar het recht van de staat die volgens Nederland te worden verstaan het niet subjectief het Verdrag toepast. In de Nederlandse fiscale wetgeving onderworpen (‘liable to tax’) zijn aan belasting op het met betrekking tot de belastingen waarop het Verdrag van toepassing is, wordt het concept ‘fiscale transparantie’ niet gedefinieerd. Ook wordt in Nederlandse wetgeving niet Het is voorts van belang te realiseren dat de regeling in omschreven wat een fiscaal transparante persoon is. Mijns art. 22, lid 3, Verdrag is beperkt tot de allocatie van een inziens is de vraag naar de reikwijdte van fiscale trans- inkomensbestanddeel, voordeel of vermogenswinst14 en parantie naar Nederlands recht te herleiden tot de vraag zich volgens de MvT niet uitstrekt tot verschillen in kwa- welke criteria ten grondslag liggen aan de keuze of onder- lificatie van inkomensbestanddelen.15 Zoals in par. 1 aan- nemingswinsten in de inkomstenbelasting dan wel ven- gegeven, stelt de Nederlandse parlementaire toelichting op nootschapsbelasting dienen te worden belast.7 Hierbij heeft art. 22, lid 3, Verdrag verder dat deze bepaling inhoudelijk lijkt de wetgever destijds het criterium van ‘rechtstreekse overeenkomt met de uitgangspunten in het OESO-com- gerechtigheid’ voor ogen te hebben gehad.8 Reeds in 1924 mentaar die naar aanleiding van het OESO-Partnership- respectievelijk 1939 met betrekking tot de classificatie van een Duitse ‘Offene Handelsgesel schaft’ en een Franse ‘société à responsabilité limitée’ en later in 2006 met betrek- 3. Verdragstoepassing met betrekking
king tot een Amerikaanse ‘Limited Liability Company’ tot hybride entiteiten onder het OESO-
hanteerde ook de Hoge Raad in dit kader het criterium van Modelverdrag
‘rechtstreekse gerechtigdheid’ met betrekking tot de classifi-catie van buitenlandse rechtsvormen.9 De exacte reikwijdte De belangrijkste aanbevelingen uit het OESO-Partner- van dit criterium is echter onduidelijk, bovendien zijn de shiprapport met betrekking tot classificatieverschillen ten meningen hieromtrent verdeeld.10 Of deze uitleg ook voor de toepassing van het Verdrag dient te gelden is, conform 11 Zie MvT, Kamerstukken II, 2009-2010, 32 145, nr. 3, p. 27.
12 Een interessante vraag in dit kader is hoe de Nederlandse open commanditaire ven- nootschap, mede gezien het arrest HR 7 juli 1982, nr. 20.655, BNB 1982/268, voor de 7 Zie in dit kader voor een interessante analyse het proefschrift van J.P. Boer, De Anglo- toepassing van de begrippen ‘person’ en ‘fiscally transparent’ in art. 22, lid 3, moet Amerikaanse trust in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Sdu Uitgevers, Den Haag 2011, Fiscaal Wetenschappelijke Reeks, deel 17, p. 29-187.
13 Ook uit het tweede zinsdeel van art. 22, lid 3, volgt dat geen ‘subject to tax’-vereiste 8 Zie Kamerstukken II, 1959-1960, 5380 en 6000, nr. 9, p. 16 en Kamerstukken II, 1959- is bedoeld en deze bepaling enkel betrekking heeft op de allocatie van het betreffende 1960, 5380 en 6000, nr. 19, p. 22-23. Zie ook M.L.M. van Kempen, Rechtspersoonlijk- inkomensbestanddeel. Dit volgt onder meer uit art. 22, lid 3, waar wordt bepaald: heid en belastingplicht van vennootschappen, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 1999, ‘[…] voor zover dat bestanddeel voor de toepassing van de belastingwetgeving van Schoordijk Instituut Center for Company Law, p. 34-37.
die Staat wordt behandeld als het inkomen, voordeel of de vermogenswinst van een 9 Zie HR 31 december 1924, B. 3569 met betrekking tot de classificatie van een Duitse inwoner.’ Tevens volgt dit uit de volgende opmerking in de MvT: ‘Kern van dit lid is ‘Offene Handelsgesellschaft’, HR 7 juni 1939, B. 6925 met betrekking tot een Franse dat bij hybride entiteiten de verdragsvoordelen worden toegekend aan de entiteit of ‘société à responsabilité limitée’ en HR 2 juni 2006, nr. 40.919, NTFR 2006/870, BNB aan de achterliggende deelnemers van de entiteit die in het andere land wonen of zijn 2006/288 met betrekking tot een US LLC.
gevestigd, indien in dat andere land hetzij de entiteit voor het desbetreffende inko- 10 Zie onder meer A.J.A. Stevens, De mythe van het uitdelingsbesluit – Beschouwing mensbestanddeel volledig in de belastingheffing wordt betrokken.’ Zie de MvT, Kamer- omtrent de vennootschapsbelastingplicht van personenvennootschappen naar NBW, stukken II, 2009-2010, 32 145, nr. 3, p. 28.
Over de grenzen van de vennootschapsbelasting, Opstellen aangeboden aan prof.mr. 14 Opvallend is dat de voorbeelden in de MvT alle met betrekking tot de allocatie van D. Juch ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar aan de Universiteit van Tilburg, 15 Zie de MvT, Kamerstukken II, 2009-2010, 32 145, nr. 3, p. 28.
Enkele observaties bij de bepaling inzake hybride entiteiten in het bel astingverdrag aanzien van hybride entiteiten zijn in 2000 opgenomen 4. Het Nederlandse verdragsbeleid met
in par. 6 t/m 6.7 van het Commentaar op art. 1 en par. 8.8 betrekking tot hybride entiteiten
op art. 4 van het OESO-Modelverdrag. In par. 6.3 van het Commentaar op art. 1 van het OESO-Modelverdrag is Nederland kende reeds lang voor de inwerkingtreding van bepaald dat de bronstaat als onderdeel van het feitencom- dit verdrag een eenzijdige regeling met betrekking tot de plex waarop het verdrag van toepassing is, in aanmerking verdragstoepassing op hybride entiteiten neergelegd in het dient te nemen de wijze waarop een inkomensbestanddeel besluit van 17 maart 1997, nr. IFZ97/204, BNB 1997/168. In dat uit zijn jurisdictie afkomstig is, wordt behandeld in de dit besluit wordt vermeld dat de aanleiding voor het besluit jurisdictie van de belastingplichtige die als inwoner aan- vragen waren met betrekking tot de belastingverdragen met spraak maakt op de verdragsvoordelen. Onder het OESO- onder andere de Verenigde Staten. Opvallend is dat in het Modelverdrag is bij een classificatieverschil ten aanzien besluit, in tegenstelling tot art. 22, lid 3, Verdrag een anti- van het subject de classificatie in de woonstaat bepalend misbruikeis is opgenomen. Ter voorkoming van misbruik voor de bronstaat voor de toepassing van het verdrag. In is in het besluit de eis opgenomen dat de participant zijn dit kader wordt in de MvT opmerkt dat ook voor de toe- aandeel in de hybride entiteit ten minste een onafgebroken passing van art. 22, lid 3, Verdrag het bronland in beginsel periode van een jaar dient te bezitten. Een dergelijke anti- het woonland volgt.16 Deze benadering wordt echter niet misbruikeis is niet opgenomen in het Verdrag. Afgevraagd consequent toegepast, waardoor de bepaling in bepaalde kan worden wat de huidige status van het besluit, en in het situaties de allocatie van inkomensbestanddelen aan ver- bijzonder deze antimisbruikeis, is. Gezien het feit dat noch schillende subjecten door beide Staten voor de toepassing in de MvT noch in het Explanatory Memorandum18 van van het verdrag ongewijzigd laat (zie par. 6.3). het VK aan dit besluit wordt gerefereerd, lijkt het besluit voor zover het aanvullende eisen bevat onder het Verdrag De OESO-benadering met betrekking tot kwalificatie- van geen betekenis.19 Dit temeer daar het Verdrag spe- verschillen inzake inkomensbestanddelen is onder meer cifieke antimisbruikbepalingen kent (zie bijvoorbeeld de opgenomen in par. 32.1 t/m 32.7 van het Commentaar op motive-test in art. 10, lid 3, Verdrag). Het was de duidelijk- art. 23A en 23B OESO-Modelverdrag. Daar is bepaald dat heid echter ten goede gekomen indien de staatssecretaris indien de woonstaat en de bronstaat verschillen over de de huidige status van het besluit met betrekking tot dit ver- uitleg van de zinsnede ‘in accordance with the provisions of drag (en tevens andere recent afgesloten verdragen die een this convention may be taxed’, de woonstaat de uitleg hier- specifieke bepaling inzake hybride entiteiten hebben) zou van, behoudens enkele uitzonderingen (zie par. 6.1), door de bronstaat dient te volgen. Opgemerkt zij dat sinds 2000 in par. 80 van het Commentaar op art. 2317 en par. 27.1 van Voorts wordt in de in 2011 gepubliceerde Notitie Fiscaal het Commentaar op art. 1 van het OESO-Modelverdrag Verdragsbeleid (hierna: NFV) over het Nederlandse ver- Nederland – in tegenstelling tot het VK – zich het recht dragsbeleid met betrekking tot hybride entiteiten het vol- voorbehoudt om de benadering in het OESO-commentaar uitsluitend te volgen, indien dit uitdrukkelijk in een belas-tingverdrag is opgenomen dan wel de uitkomst is van ‘Omdat de interpretatie die in het rapport wordt een onderlinge overlegprocedure of volgt uit een interne gebruikt niet altijd duidelijk blijkt uit de OESO-model- verdragstekst, was en is het voor Nederland onzeker of de conclusies uit het rapport OESO, Application of the Alvorens de toepassing van art. 22, lid 3, Verdrag te bespre- OECD model tax convention to partnerships, Parijs: ken zal eerst het Nederlandse verdragsbeleid met betrek- OESO 1999 kunnen worden toegepast onder de bila- king tot hybride entiteiten worden besproken zoals dat terale belastingverdragen. Daarbij vindt Nederland de bestond reeds voor inwerkingtreding van het Verdrag en is tekst van het OESO-rapport niet in alle gevallen even gecontinueerd in de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011.
helder. Mede om niet richting verdragspartners en belastingplichtigen de mogelijk onterechte verwachting te wekken dat Nederland de conclusies uit het rapport automatisch toepast, heeft Nederland het voorbehoud gemaakt dat het de conclusies van het rapport alleen 16 Zie de MvT, Kamerstukken II, 2009-2010, 32 145, nr. 3, p. 28.
17 Zie voor de onverenigbaarheid van dit voorbehoud met het internationale publiekrecht 18 Zie de door de HM Revenue & Customs opgestelde ‘Explanatory Memorandum to the F.P.G. Pötgens en L.J. de Heer, ‘Het internationale publiekrechtelijke effectiviteitsbegin- draft double taxation relief and international tax enforcement (taxes on income and sel en kwalificatieconflicten’, WFR 2010/6870, p. 1024-1034 en de aangepaste versie capital) (Netherlands)’, oktober 2008, 2009 no. 227.
van dit artikel van de hand van dezelfde auteurs getiteld: ‘The International Public Law 19 Zie in gelijke zin A.J.A. Stevens, A.W.G. Lamers, G.K. Fibbe, ‘De Nederlandse fiscale Effectiveness Principle and Qualification Conflicts from a Dutch Perspective’, Intertax behandeling van hybride entiteiten onder belastingverdragen’, MBB 2011 nr. 05, par. 2.
20 Zie de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, p. 35 en 36.
Enkele observaties bij de bepaling inzake hybride entiteiten in het bel astingverdrag volgt voor zover dit uitdrukkelijk blijkt uit een belas- waarin een potentieel classificatieverschil van een rechts- tingverdrag, een afspraak op grond van een onderlinge vorm tussen de Japan en Nederland beoogd wordt op te overlegprocedure of unilateraal beleid.’ lossen. In de MvT bij dit verdrag worden deze vijf varian-ten zoals die in art. 4, lid 5, onderdeel a tot en met e zijn Voorts is in de NFV aangegeven dat het de Nederlandse genoemd, voorts beknopt samengevat. Hierover wordt het voorkeur heeft om zich concreet voordoende problematiek volgende opgemerkt in de bijbehorende MvT:25 ten aanzien van hybride entiteiten in een specifieke bilate-rale relatie waar mogelijk op te lossen in het kader van de ‘Met het uitschrijven van deze varianten wordt beoogd verdragsonderhandelingen dan wel in het kader van een belanghebbenden zo veel mogelijk zekerheid te geven overlegprocedure. Daarbij is opgemerkt dat ter oplossing dat, ook waar zich een kwalificatieverschil voordoet, van kwalificatieverschillen uitwerkingen van concrete vari- dubbele belasting (maar ook niet heffen van belasting) anten in verdragen zijn overeengekomen, zoals onder meer wordt voorkomen. Nederland stelt in verdragson- met betrekking tot het verdrag met het VK. In het kader derhandelingen het opnemen van zo veel mogelijk van deze uitwerkingen van voorbeelden wordt in de NFV voorbeelden over verdragstoepassing op ‘partnerships’ voor omdat Nederland niet integraal in heeft kunnen stemmen met de OESO toelichting daarover zoals ‘Meer algemeen zijn ter oplossing van kwalificatie- die is opgenomen in het commentaar op het OESO- verschillen bijvoorbeeld uitwerkingen van concrete Modelverdrag bij artikel 1 (onderdelen 2 tot en met 6 varianten overeengekomen. In het verlengde van het belastingverdrag tussen de Verenigde Staten en Neder-land uit 1992 zijn in het nieuwe belastingverdrag tus- Het doel van het uitschrijven van deze voorbeelden is sen Japan en Nederland uit 2010 (nog niet in werking volgens deze MvT alsmede de voormelde passages in de getreden) varianten uitgewerkt in met name artikel 4, NFV 2011 om de rechtszekerheid te vergroten. Het verschil vijfde lid, onderdeel a tot en met e. Daarnaast zijn in de tussen het maken van dergelijke uitwerkingen in een ver- memorie van toelichting bij de goedkeuringswet bij het drag dan wel gezamenlijke toelichting of in een eenzijdige nieuwe belastingverdrag tussen het Verenigd Konink- memorie van toelichting, is dat de uitwerkingen in een een- rijk en Nederland uit 2008 ook varianten uitgewerkt.’ zijdige Nederlandse toelichting niet met de verdragspartner zijn overeengekomen en dus ook niet noodzakelijkerwijs de 5. De verdragsrechtelijke status van de
gezamenlijke bedoeling van beide verdragsluitende staten Nederlandse memorie van toelichting
Het verschil met de uitwerkingen van deze varianten onder In art. 31 en 32 van het Verdrag van Wenen staat een aan- voormelde verdragen is dat dit met betrekking tot het tal interpretatieregels omtrent de uitlegging van onder belastingverdrag met de VS is gebeurd in de gezamenlijke meer bilaterale belastingverdragen. In art. 3, lid 2, Verdrag ‘Memorandum of Understanding’ alsook de MvT22, met Nederland-VK is een bijzonder interpretatiebepaling opge- betrekking tot het belastingverdrag met Japan zowel in nomen welke als lex specialis fungeert ten opzichte van het verdrag alsook in de MvT23 en met betrekking tot het deze interpretatieregels in het Verdrag van Wenen. In deze belastingverdrag met het VK deze uitgewerkte voorbeelden bepaling staat dat voor de toepassing van dit verdrag elke zijn opgenomen in de MvT. In deze MvT wordt een zestal daarin niet omschreven uitdrukking de betekenis heeft, voorbeelden uitgewerkt met betrekking tot de toepassing tenzij de context anders vereist, welke die uitdrukking op van art. 22, lid 3, Verdrag op concrete situaties waarin een dat moment heeft volgens de wetgeving van die staat met betrekking tot de belastingen waarop het verdrag van toe-passing is, waarbij elke betekenis volgens de toepasselijke In tegenstelling tot het Verdrag Nederland-VK zijn deze belastingwetgeving van die staat prevaleert boven een bete- varianten in het Verdrag Nederland-Japan in het verdrag kenis die volgens andere wetgeving van die staat aan die zelf opgenomen. In art. 4, lid 5, onderdeel a tot en met e, uitdrukking wordt gegeven. Aangezien een dergelijke bij- Verdrag Nederland-Japan zijn vijf varianten opgenomen zondere interpretatiebepaling in het verdrag zelf als lex spe-cialis prevaleert boven de interpretatieregels in het Verdrag 21 Zie de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, p. 36.
van Wenen, heeft de Hoge Raad bepaald dat enkel aan de 22 Zie de Memorandum of Understanding, onderdeel XIV, bij het Verdrag Nederland-VS grondregels in het Verdrag van Wenen wordt toegekomen gepubliceerd in Trb. 2004, 166, en de MvT, Kamerstukken II, 2003-2004, 29 632, nr. 3, indien de betreffende term niet of niet in een vergelijkbare 23 Zie art. 4, lid 5, onderdeel a tot en met e, Verdrag Nederland-Japan alsmede de MvT, Kamerstukken II, 2010-2011, 32 776, nr. 3, p. 8-9.
24 Zie de MvT, Kamerstukken II, 2009-2010, 32 145, nr. 3, p. 28-31.
25 Zie de MvT, Kamerstukken II, 2010-2011, 32 776, nr. 3, p. 8.
Enkele observaties bij de bepaling inzake hybride entiteiten in het bel astingverdrag context voorkomt in de nationale wetgeving van de ver- 6.1. Hybride entiteiten in bilaterale situaties
In bilaterale verhoudingen kan voormelde situatie zich onder meer voordoen in de volgende situatie. Er is sprake Op grond van art. 31, lid 1, Verdrag van Wenen moet een van een inkomensbestanddeel dat afkomstig is uit een verdrag te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig van de landen (hierna: het bronland) en toekomt aan een de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun entiteit die ook in dat land is gevestigd. Volgens de nati- context en in het licht van voorwerp en doel van het ver- onale wetgeving van het bronland is de entiteit die het drag. In art. 31, lid 2, onderdeel a, Verdrag van Wenen staat inkomensbestanddeel ontvangt fiscaal transparant. In het vervolgens dat de context mede omvat de tussen beide par- andere land (hierna: het woonland) wordt de entiteit niet tijen bij het sluiten van het verdrag bereikte overeenstem- als fiscaal transparant aangemerkt. In een dergelijke situ- ming over de uitleg en toepassing van de verdragsbepalin- atie belemmert art. 22, lid 3, Verdrag dat het Verdrag kan gen. Bovendien wordt in lid 3 van deze bepaling bepaald worden toegepast met betrekking tot de participanten dat behalve met de context ook rekening moet worden in de entiteit die zijn gevestigd in het woonland, omdat gehouden met elke latere tot stand gekomen overeenstem- dit inkomensbestanddeel niet voor de toepassing van de ming tussen de verdragsluitende staten. In acht nemende belastingwetgeving van het woonland wordt behandeld als dat de MvT geen wet in formele zin is en hieromtrent het inkomen van die participanten. Een soortgelijke bena- geen instemming van de verdragspartner is verkregen met dering komt aan de orde in het OESO-Partnershiprapport. betrekking tot de uitwerkingen van de diverse varianten zal In voorbeeld 6 van dit Rapport wordt een soortgelijke deze eenzijdige Nederlandse toelichting in de MvT mijns situatie behandeld.27 De OESO-lidstaten zijn van mening inziens niet als ‘context’ in de zin van art. 31, lid 2, Verdrag dat in een dergelijke situatie de bronstaat niet gehouden van Wenen zijn aan te merken. Evenmin is de MvT als een is om verdragsvoordelen te verlenen aan de partner in het later tot stand gekomen overeenstemming tussen verdrag- woonland. Overigens is in een dergelijke situatie ook geen sluitende staten aan te merken. Voor zover er derhalve een sprake van juridisch dubbele belasting zoals gedefinieerd verschil bestaat tussen de toepassing van de verdragstekst in het Commentaar op het OESO-Modelverdrag. In het en de uitwerking van de voorbeelden, zal de Hoge Raad Commentaar op het OESO-Modelverdrag wordt interna- zich mijns inziens niet gebonden hoeven te achten aan de tionale juridische dubbele belasting gedefinieerd als ‘…the uitwerkingen in de MvT. Deze vraag is van belang daar imposition of comparable taxes in two (or more) States on waar de toepassing en reikwijdte van de voorbeelden in de the same taxpayer in respect of the same subject matter and for identical periods’.28 In het onderhavige geval wordt het inkomensbestanddeel door het bronland mogelijk onder- 6. Toepassingsbereik van art. 22, lid 3 en van de
worpen aan bronbelasting. Hetzelfde inkomensbestand- uitwerkingen in de memorie van toelichting
deel wordt niet door het woonland aan een vergelijkbare belasting onderworpen bij dezelfde persoon.29 Voormelde Met betrekking tot het toepassingsbereik van art. 22, lid 3 benadering waarbij art. 22, lid 3 niet tot gevolg heeft dat het in de voorbeelden in de MvT zijn twee situaties opval- inkomensbestanddeel voor de toepassing van het verdrag lend. Ten eerste de situatie waarin beide staten het inko- aan een inwoner moet worden toegerekend omdat geen van mensbestanddeel voor de toepassing van hun nationale de staten het inkomensbestanddeel op grond van het nati- heffingswetten alloceren aan een inwoner van hun staat onale recht aan een inwoner in hun staat toerekenen, lijkt (voorbeeld 5 in de MvT). In die situatie wordt de allocatie derhalve in overeenstemming met de benadering onder het van beide staten door art. 22, lid 3 voor de toepassing van OESO-Modelverdrag. Deze uitwerking van art. 22, lid 3, het verdrag niet verhinderd (zie par. 6.3). Ten tweede valt Verdrag kan volgens de MvT echter in bijzondere situaties op dat wanneer geen van de staten het inkomensbestand- tot ‘overkil ’ leiden voor deelnemers in het andere land die deel op grond van het nationale recht aan een inwoner in aldaar zijn vrijgesteld van belastingheffing. Derhalve is in hun staat toerekenen, art. 22, lid 3 niet tot gevolg heeft dat het inkomensbestanddeel voor de toepassing van het ver-drag aan een inwoner van een van de staten moet worden 27 Zie OESO, ‘Issues in international taxation, The application of the OECD Model Tax toegerekend (voorbeelden 4 en 6 in de MvT). Dit laatste Convention to Partnerships’, nr. 6, Parijs 1999, par. 64-68.
doet zich zowel in bilaterale situaties (zie par. 6.1) als in 28 Zie par. 1.3 van de introductie op het Commentaar op het OESO-Modelverdrag.
triangular-situaties (zie par. 6.2) voor.
29 Indien de vennoot in het woonland geld opneemt van de kapitaalrekening (aannemende dat deze hybride entiteit een personenvennootschap is), wordt dit inkomen als een ander inkomensbestanddeel voor de toepassing van het verdrag gezien. Eventuele dubbele belasting over dit inkomensbestanddeel betreft een andere 26 Zie HR 21 februari 2003, nr. 37.024, NTFR 2003/417, V-N 2003/13.9. Zie in dit kader problematiek, zie hierover o.a. OESO, ‘Issues in international taxation, The application F.A. Engelen en A.J.A. Stevens, ‘De behandeling van personenvennootschappen onder of the OECD Model Tax Convention to Partnerships’, nr. 6, Parijs 1999, par. 134 (zie het nieuwe belastingverdrag met België’, MBB 2003 nr. 4, p. 115.
Enkele observaties bij de bepaling inzake hybride entiteiten in het bel astingverdrag art. 22, lid 5, Verdrag tevens de volgende bepaling opgeno- Op het inkomensbestanddeel hoeft het belastingverdrag niet te worden toegepast omdat het inkomensbestanddeel niet door het woonland wordt behandeld als het inko- ‘De bevoegde autoriteit van een Staat kan de voordelen mensbestanddeel van een inwoner en als zodanig ook niet uit het Verdrag ook verlenen aan een inwoner van de in de belastingheffing wordt betrokken in het woonland. andere Staat ter zake van een inkomensbestanddeel, Het bronland hoeft als gevolg van art. 22, lid 3, Verdrag voordeel of vermogenswinst, wanneer het ingevolge het inkomensbestanddeel niet aan een verdragsinwoner de wetgeving van die andere Staat niet als inkomen, toe te rekenen en dientengevolge ook geen vermindering voordeel of vermogenswinst van de inwoner wordt van zijn bronbelasting te verlenen. Het woonland is tevens behandeld, in gevallen waarin dergelijk inkomen van niet verplicht een voorkoming te bieden voor de ingehou- belasting zou zijn vrijgesteld als het als inkomen van den bronbelasting onder het Verdrag. De vraag rijst of dit resultaat overeenkomt met de primaire doelstelling van het Verdrag, namelijk het voorkomen van dubbele belasting. De bevoegde autoriteiten kunnen dus toch verdragsvoor- Afgevraagd kan echter worden of überhaupt sprake is van delen geven ook al wordt het inkomensbestanddeel in het dubbele belasting die onder dit Verdrag (het verdrag tus- woonland fiscaal niet behandeld als een inkomensbestand- sen Nederland en het Verenigd Koninkrijk) zou moeten deel dat door een inwoner is verkregen. Voorwaarde daarbij worden weggenomen. Mijns inziens is in deze situatie geen is wel dat de achterliggende participant in het woonland sprake van internationaal juridische dubbele belasting zoals zou zijn vrijgesteld van belasting bij rechtstreekse ver- gedefinieerd in par. 1.3 van de introductie op het Com- krijging. Art. 22, lid 5, Verdrag is geschreven voor pen- mentaar op het OESO-Modelverdrag (zie par. 6.1) die door sioenregelingen in de zin van art. 3, lid 1, onderdeel l, dit verdrag dient te worden weggenomen. Vanuit het per- Verdrag. Deze bijzondere bepaling beoogt te voorkomen spectief van het woonland is deze situatie vergelijkbaar met dat pensioenregelingen worden belemmerd in het beleggen voorbeelden 7 en 8 van het OESO-Partnershiprapport.30 van vermogen via hybride entiteiten waarbij de bevoegde Ook uit deze voorbeelden van het OESO-Partnershiprap- autoriteit van het bronland kan bepalen dat verdragsvoor- port blijkt dat de OESO-lidstaten van mening zijn dat zowel delen, niettegenstaande hetgeen volgt uit de toepassing van het woonland als het bronland in een dergelijke situatie art. 22, lid 3, Verdrag, toch kunnen worden verleend aan de niet zijn gehouden om verdragsvoordelen aan de partner te participanten in een dergelijke hybride entiteit.
bieden. Omdat in die betreffende voorbeelden de partner in het woonland voor het dividend niet in de heffing wordt 6.2. Hybride entiteiten in triangular-situaties
betrokken, is de partner, analoog aan de uitleg in voormel-de voorbeelden, niet gerechtigd tot de verdragsvoordelen in De MvT bevat in voorbeelden 3 en 4 een tweetal uitwerkin- het verdrag tussen het bronland en het woonland. Uit voor- gen van een triangular case. Voorbeeld 3 betreft de situatie beeld 7 van het OESO-Partnershiprapport volgt dat ook de waarin sprake is van een inkomensbestanddeel dat afkom- zienswijze met betrekking tot het bronland dezelfde is als stig is uit een van de verdragslanden (het bronland) en in onderhavige casus. Omdat de partner niet voor het divi- toekomt aan een entiteit die in een derde land is gevestigd. dend in de heffing wordt betrokken in het woonland, kan Volgens de nationale wetgeving van het andere verdrags- deze partner geen aanspraak maken op verdragsvoordelen land, alwaar de participanten in de entiteit woonachtig zijn (het woonland), wordt de entiteit in het derde land als fiscaal transparant aangemerkt en wordt het inkomensbe- 6.3. Toepassing art. 22, lid 3, indien beide staten het
standdeel behandeld als inkomen van de in het woonland inkomensbestanddeel voor de toepassing van hun
woonachtige participanten van de entiteit. In de MvT nationale heffingswetten toerekenen aan een inwoner van
wordt opgemerkt dat indien de participanten in de entiteit hun staat
inwoner zijn van het woonland en voor dat inkomen in dat land in de belastingheffing worden betrokken, het bronland Indien beide staten het inkomensbestanddeel voor de toe- het Verdrag dient toe te passen als ware het bestanddeel passing van hun nationale heffingswetten alloceren aan een rechtstreeks aan de participant in de entiteit uitgekeerd. De inwoner van hun staat wordt deze allocatie ondanks art. 22, fiscale classificatie door het bronland van de entiteit in het lid 3 voor de toepassing van het verdrag niet verhinderd. derde land is daarbij niet van belang.
In art. 22, lid 4, Verdrag wordt hieromtrent expliciet het volgende bepaald: In het tweede voorbeeld, voorbeeld 4 in de MvT, met betrekking tot een triangular case is sprake van eenzelfde situatie als in voorbeeld 3, maar nu wordt de entiteit als fiscaal non-transparant aangemerkt door het woonland. 30 Zie OESO, Issues in international taxation, The application of the OECD Model Tax Con- vention to Partnerships, nr. 6, Parijs 1999, par. 69-72.
Enkele observaties bij de bepaling inzake hybride entiteiten in het bel astingverdrag ‘Indien krachtens het derde lid van dit artikel, een Deze benadering is inconsistent met het algemene prin- inkomensbestanddeel, voordeel of vermogenswinst cipe voortvloeiende uit art. 22, lid 3, Verdrag. Onverkorte door een Staat geacht wordt te zijn verkregen door toepassing van art. 22, lid 3 zou ook in deze situatie impli- een persoon die inwoner is van die Staat en hetzelfde ceren dat het bronland voor de toepassing van het verdrag bestanddeel door de andere Staat geacht wordt te zijn het betreffende dividend dat op 1 mei wordt uitgekeerd, verkregen door een persoon die inwoner is van die aanmerkt als die van inwoner Z van het VK voor zover dat andere Staat, belet dat lid geen van beide Staten dat dividend voor de toepassing van het belastingrecht van het bestanddeel te belasten als het inkomen, voordeel of VK wordt behandeld als het dividend van Z.33 Een derge- de vermogenswinst van de persoon die door die Staat lijke gedachte is ook in het OESO-Partnershiprapport terug geacht wordt het bestanddeel te hebben verkregen.’ te vinden. De meerderheid van de OESO-lidstaten is in een dergelijke ‘interne’ situatie echter van mening dat: 34 Deze bepaling wordt in de MvT uitgewerkt in voorbeeld 5. In dit voorbeeld 5 is sprake van een natuurlijke persoon Z ‘The fact that double taxation results because of the dif- die inwoner is van het VK. Z is enig aandeelhouder van X, fering income allocations of States R [GF: het woonland een in Nederland gevestigde bv. BV X bezit alle aandelen van de partners] and P [GF: het vestigingsland van de van de in Nederland gevestigde entiteit Y. Voor de Neder- partnership] is not a reason to limit its right to tax its landse wetgeving zijn BV X en entiteit Y fiscaal niet trans- parant. In de MvT wordt nu de onwaarschijnlijke veron-derstelling gemaakt dat voor de Britse wetgeving BV X wel Het merendeel van de OESO-lidstaten is van mening dat fiscaal transparant is.31 Op 1 mei keert Y dividend uit aan in deze situatie afgeweken moet worden van het algemene BV X. Op 1 oktober wordt dit dividend door BV X door- principe dat de bronstaat als onderdeel van het feitencom- uitgedeeld aan Z. Voor de Britse wetgeving wordt de divi- plex waarop het verdrag van toepassing is, in aanmerking denduitdeling van Y aan BV X geacht te zijn genoten door dient te nemen de wijze waarop een inkomensbestanddeel natuurlijke persoon Z. Onverkorte toepassing van art. 22, dat uit zijn jurisdictie afkomstig is, wordt behandeld in de lid 3, Verdrag zou betekenen dat Nederland als bronland jurisdictie van de belastingplichtige die als inwoner aan- de classificatie moet overnemen van het VK. BV X zou dan spraak maakt op de verdragsvoordelen (zie par. 3). Deze dus fiscaal als transparant moeten worden aangemerkt. Het afwijking wordt door het merendeel van de OESO-lidstaten is volgens de MvT echter niet de bedoeling van het derde gebaseerd op het feit dat deze situatie ‘…involves a purely lid om alle heffingsrechten aan het bronland te ontzeggen. domestic matter from the perspective of State P’.35 Enkele Daarom is in het vierde lid aangegeven dat het bepaalde in OESO-lidstaten zijn van mening dat in een dergelijke situ- het derde lid onverlet laat de belastingheffing in beide lan- atie de bronstaat wel bij de toepassing van het verdrag in den ter zake van dat inkomensbestanddeel bij de persoon aanmerking moet nemen dat de woonstaat van de partners die geacht wordt dit inkomen te hebben ontvangen. Art. 22, het inkomensbestanddeel alloceert aan de partners en bij lid 3 leidt er in deze situatie dus niet toe dat Nederland deze in de heffing betrekt. Volgens deze minderheid van de zijn nationale wetgeving niet meer mag toepassen. In het lidstaten zou de bronstaat in een dergelijke situatie in haar onderhavige geval is op de dividenduitkering van Y aan heffingsrecht moeten worden beperkt op grond van het ver- BV X op 1 mei de Nederlandse nationale wetgeving van drag.36 Het OESO-Partnershiprapport vervolgt – vermoe- toepassing. De MvT stelt voorts dat bij de uitkering van delijk weer namens alle OESO-lidstaten – met de opmer- BV X aan Z Nederland het op dat moment (1 oktober) gel- king dat wanneer in een dergelijke situatie de bronstaat, dende verdragstarief toepast van 10 procent voor de heffing niettegenstaande het voormelde, het inkomensbestanddeel bij een inwoner van haar staat in de heffing betrekt, de woonstaat een voorkoming van dubbele belasting dient te 33 De strekking van deze inconsistentie doet enigszins denken aan de voor het US- 31 Hetgeen niet een reële veronderstelling is. Zie het Besluit van de HM Inland Revenue Modelverdrag kenmerkende, van het OESO-Modelverdrag afwijkende, ‘savings clause’ & Customs, ‘Foreign entity classification for UK tax purposes: Considerations when in art. 1, lid 4, US-Modelverdrag 1996. Ook art. 22, lid 3 geeft blijk van een dergelijke using the List of Classifications of Foreign Entities for UK tax purposes’, INTM180020 strekking als die van de ‘savings clause’. alsmede het besluit van de HM Inland Revenue & Customs, ‘Foreign entity classification 34 Zie OESO, ‘Issues in international taxation, The application of the OECD Model Tax Con- for UK tax purposes: List of Classifications of Foreign Entities for UK tax purposes’, vention to Partnerships’, nr. 6, Parijs 1999, par. 131.
INTM180030. Beide te vinden op: www.hmrc.gov.uk. Uit de bijbehorende lijst van 35 Zie OESO, ‘Issues in international taxation, The application of the OECD Model Tax Con- geclassificeerde buitenlandse entiteiten blijkt dat de Nederlandse ‘open’ commanditaire vention to Partnerships’, nr. 6, Parijs 1999, par. 131.
vennootschap (laatst beoordeeld in augustus 2000) een beter voorbeeld was geweest 36 Zie OESO, ‘Issues in international taxation, The application of the OECD Model Tax omdat deze in Nederland als (gedeeltelijk) non-transparant wordt aangemerkt en in het Convention to Partnerships’, nr. 6, Parijs 1999, par. 132. In de situatie besproken in VK als transparant kan worden aangemerkt. par. 132 zou de bronstaat zelfs geheel in haar heffingsrecht worden beperkt onder 32 Zie voorbeeld 5 van de MvT, Kamerstukken II, 2009-2010, 32 145, nr. 3, p. 30.
Enkele observaties bij de bepaling inzake hybride entiteiten in het bel astingverdrag verlenen op grond van art. 23 OESO-Modelverdrag, over- welbesproken.39 De voorkoming ten aanzien van de belas- eenkomstig de uitleg daarvan door de bronstaat.37 In de tingheffing over de dooruitdeling wordt in het OESO-Part- toelichting in zowel de eenzijdige Nederlandse MvT alsme- nershiprapport bezien in het licht van diverse problemen, de de eveneens eenzijdige Explanatory Memorandum van te weten het feit dat de bronstaat twee verschillende gebeur- het VK is een dergelijke verdragstoepassing met betrekking tenissen belast (de behaalde winst en de uitdeling daarvan), tot de woonstaat niet uiteengezet. Opmerkelijk is dat in de het uiteenlopende heffingsmoment indien de winst waaruit Technical Explanation bij het Verdrag tussen het Verenigd het dividend afkomstig is, wordt behaald in een ander jaar Koninkrijk en de Verenigde Staten wel wordt voorzien in dan waarin de winstuitdeling plaatsvindt en het feit dat de een voorkoming van dubbele belasting in dergelijke situa- bron- en woonstaat verschillende subjecten in de heffing ties. In de Technical Explanation bij art. 1, par. 8, Verdrag betrekken. Voorts stelt par. 69.3 van het Commentaar op VK-VS wordt gesteld dat voor eventuele dubbele belasting in dergelijke situaties de woonstaat van de participanten een credit moet verlenen op grond van art. 24 van dat ver- ‘Since the distribution is not taxed in the State of resi- drag.38 In een dergelijke oplossing is echter niet voorzien in dence, there is simply no tax in the State of residence against which to credit the tax levied by the State of source upon the distribution. A clear distinction must 6.3.1. Verdragstoepassing bij dooruitdeling door een hybride entiteit be made between the generation of profits and the In de MvT wordt gesteld dat de bronstaat met betrekking distribution of those profits and the State of residence tot de dooruitdeling is gerechtigd dividendbelasting te hef- should not be expected to credit the tax levied by the fen tegen het toepasselijke verdragstarief (zie voetnoot 32). State of source upon the distribution against its own Ook in par. 69.1 van het Commentaar op art. 23A en 23B OESO-Modelverdrag blijkt uit de volgende passage dat een dergelijke bronheffing door de bronstaat is toegestaan: Indien bovenstaande benadering ook onder het Verdrag Nederland-VK door de woonstaat wordt gevolgd (zoals ‘Problems may arise where Contracting States treat opgemerkt in par. 3 heeft het VK geen voorbehoud gemaakt entities such as partnerships in a different way. Assume, bij voormelde OESO-benadering), zal dat resulteren in for example, that the State of Source treats partnerships dubbele heffing vanuit de optiek van de woonstaat van de as a company and the State of residence of a partner treats it as fiscal y transparent. The State of source may, subject to the applicable provisions of the Convention, 7. Samenhang art. 22, lid 3 met andere
tax the partnership on its income when that income is verdragsbepalingen
realised and, subject to the limitations of paragraph 2 of Article 10, may also tax the distribution of profits by Art. 7 Verdrag bepaalt dat de voordelen van een onderne- the partnership to its non-resident partners.’ ming van een van de staten in beginsel in die staat belast-baar zijn. Op grond van art. 3, lid 1, onderdeel g, Verdrag Vanuit het perspectief van de woonstaat is de dooruitde- betekent de uitdrukking ‘onderneming van een van de ling echter geen separaat inkomensbestanddeel en wordt Staten’ een onderneming gedreven door een inwoner van deze niet als zodanig door de woonstaat bij een inwoner een van de staten. Een onderneming gedreven door een in de heffing betrokken. Eventuele verrekening van divi- transparante entiteit kan op grond van de definitie in art. 3, dendbelasting door de woonstaat is daardoor in beginsel lid 1, onderdeel g, Verdrag niet worden aangemerkt als een niet mogelijk. Noch in het Verdrag noch in de Nederlandse onderneming van een van de staten omdat de uitdrukking parlementaire geschiedenis wordt de wijze van voorkoming ‘onderneming van een van de Staten’ vereist dat de onder- van de woonstaat voor een dergelijke situatie verduide- neming wordt gedreven door een inwoner.41 Art. 22, lid 3 lijkt. In het Commentaar op het OESO-Modelverdrag en het OESO-Partnershiprapport wordt deze problematiek 39 Zie OESO, ‘Issues in international taxation, The application of the OECD Model Tax Con- vention to Partnerships’, nr. 6, Parijs 1999, par. 134-139.
40 Ten overvloede wordt opgemerkt dat punt 2, Protocol I, Verdrag Nederland-België 2001 in een dergelijke situatie een verdergaande voorkoming van dubbele belasting 37 Zie OESO, ‘Issues in international taxation, The application of the OECD Model Tax Con- biedt. Die regeling bepaalt in dergelijke situaties dat ofwel de bronstaat afziet van vention to Partnerships’, nr. 6, Parijs 1999, de verwijzing in par. 133 en onderdeel III.1.
belastingheffing ofwel de woonstaat een verrekening verleent ter zake van de 38 Zie art. 1, paragraaf 8, en de verwijzing in deze paragraaf naar art. 24 (Relief from dou- belasting geheven door de bronstaat. Zie ook de bijbehorende toelichting in de MvT, ble taxation) in de Technical Explanation bij het Verdrag tussen de Verenigde Staten en Kamerstukken II, 2001-2002, 28 259, nr. 3, p. 21.
het Verenigd Koninkrijk van 24 juli 2001. Zie ook John F. Avery Jones e.a., ‘Characteri- 41 In het US-Modelverdrag 1996 is, in tegenstelling tot het OESO-Modelverdrag, in art. 3, zation of Other States’ Partnerships for Income Tax’, Bulletin, juli 2002, p. 318, par. 4.3, lid 1, onderdeel c, in dit kader expliciet bepaald dat onder ‘enterprise of a Contracting State’ ook dient te worden verstaan ‘an enterprise carried on by a resident of a Con- Enkele observaties bij de bepaling inzake hybride entiteiten in het bel astingverdrag ziet enkel op de allocatie van een inkomensbestanddeel, belasting 1965 en, aangezien de LP in het VK niet aldaar voordeel of vermogenswinst en zegt in beginsel niets over fiscaal is gevestigd, de inhoudingsvrijstelling in art. 4, lid 2, welk subject een onderneming drijft voor de toepassing Wet DB 1965 niet van toepassing zijn.44 In beginsel dient van het verdrag. Voor een evenwichtige verdragstoepassing derhalve naar Nederlands recht 15% dividendbelasting te zou mijns inziens bij de zinsnede ‘onderneming gedreven worden ingehouden. Indien de bv een dividend uitkeert, door een inwoner van een van de Staten’ moet worden aan- wordt dit door het hybride karakter van de LP op grond gesloten bij de inwoner waaraan de winst is gealloceerd na van art. 22, lid 3, Verdrag toegerekend aan de in het VK toepassing van art. 22, lid 3. Dit temeer daar art. 22, lid 3, gevestigde Ltd’s.45 Kan dan ten aanzien van elk van deze niet enkel ziet op de allocatie van ‘inkomensbestanddelen’, twee commanditaire vennoten ook worden gesteld dat zij maar ook de allocatie van ‘winst’.42 Dientengevolge zou ook ‘onmiddellijk of middellijk ten minste 10 percent van de een onderneming gedreven door een transparante entiteit, stemmen beheerst in het lichaam dat de dividenden betaalt’ indien en voor zover de winst van die betreffende onderne- zoals wordt vereist in art. 10, lid 2, onderdeel b, onder ii, ming van de entiteit onder art. 22, lid 3 wordt aangemerkt Verdrag? Ook hier meen ik dat voor een evenwichtige als zijnde verkregen door een inwoner van een staat, geacht verdragstoepassing niet alleen het inkomen, maar ook de worden te zijn gedreven door die inwoner voor de toepas- bijbehorende stemrechten moeten worden gealloceerd aan de twee Ltd’s op grond van de tekst alsmede doel en strek-king van art. 22, lid 3, Verdrag.46 Het was de duidelijkheid Tevens roept de toepassing van art. 10, lid 2, onderdeel b, echter ten goede gekomen wanneer dit in de voorbeelden in onder ii, Verdrag de vraag op hoe het vereiste van het hebben van ten minste 10% van de stemrechten dient te worden getoetst bij hybride entiteiten. Stel dat de aande- 8. Conclusie
len in een Nederlandse bv door een Limited Partnership (hierna: LP) in het VK worden gehouden. Deze LP heeft De specifieke oplossing met betrekking tot hybride enti- twee Ltd’s, beide opgericht naar Engels recht en gevestigd teiten in het Verdrag Nederland-VK komt inhoudelijk in het VK, die als commanditair vennoot ieder voor gelijke grotendeels overeen met de uitgangspunten in het OESO- delen gerechtigd zijn tot de resultaten van de LP. Gelijk commentaar die in 2000 naar aanleiding van het OESO- het in Nederland geldende beheerverbod ten aanzien van Partnershiprapport uit 1999 zijn opgenomen. In de NFV commanditair vennoten hebben deze Ltd’s in beginsel geen 2011 is voorgenomen om ter oplossing van classificatiever- zeggenschap met betrekking tot de aandeelhoudersrechten schillen uitwerkingen van concrete varianten in verdragen van de aandelen in de Nederlandse bv. Die zeggenschap ligt overeen te komen, zoals onder meer is gedaan in de belas- in beginsel bij de juridisch eigenaar van de aandelen, zijnde tingverdragen met de Verenigde Staten en Japan. Opvallend de beherend vennoot van de LP, die deze stemrechten uit- is dat dit niet is gedaan in het verdrag met het VK, maar oefent namens de commanditair vennoten. Stel dat deze LP dat deze uitwerkingen zijn opgenomen in de eenzijdige naar Nederlandse fiscale maatstaven non-transparant is en Nederlandse memorie van toelichting bij de goedkeurings- naar het recht van het VK fiscaal transparant. In deze situ- wet bij het verdrag. In het kader van de rechtszekerheid atie zal de non-transparante LP volgens de staatssecretaris verdient het volgens de auteur de voorkeur om dit voor als de opbrengstgerechtigde van het dividend zijn aan te toekomstige verdragen niet eenzijdig toe te lichten, maar merken43 voor toepassing van de Wet op de Dividend- dergelijke uitwerkingen overeen te komen met de verdrags-partner, bijvoorbeeld in een gezamenlijke Memorandum tracting State through an entity that is treated as fiscally transparent in that Contrac- of Understanding of Protocol. In toekomstige voorbeelden ting State’. In de Technical Explanation bij art. 3, lid 1, onderdeel c, US-Modelverdrag 1996 wordt opgemerkt dat ‘The definition in the Model is intended to make clear that de achterliggende participanten van dat samenwerkingsverband als gerechtigden wor- an enterprise conducted by such an entity will be treated as carried on by a resident den aangemerkt voor de dividendbelasting. Is sprake van een niet-transparant lichaam, of a Contracting State to the extent its partners or other owners are residents’. Zie de dan wordt het lichaam als gerechtigde aangemerkt voor de dividendbelasting.’ Zie de toelichting bij art. 3, lid 1, onderdeel c in de Treasury Department Technical Explanation nota van wijziging, Kamerstukken II, 2007-2008, 31 065, nr. 9, p. 10 en 11.
of the United States Model Income Tax Convention van 20 september 1996. Zie in dit 44 Ondanks dat de LP als non-transparant is aan te merken voor toepassing van onder kader ook F.A. Engelen en A.J.A. Stevens, ‘De behandeling van personenvennootschap- meer de Nederlandse dividendbelasting, ben ik van mening dat de achterliggende Ltd’s pen onder het nieuwe belastingverdrag met België’, MBB 2003 nr. 4, p. 123.
als opbrengstgerechtigde tot het dividend zijn aan te merken voor toepassing van de 42 Opvallend is overigens dat de voorbeelden in de MvT alle met betrekking tot de alloca- inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting. Zie in meer detail G.K. Fibbe, ‘Het begrip tie van inkomensbestanddelen zijn.
“opbrengstgerechtigde” in de Wet op de Dividendbelasting 1965 met betrekking tot 43 Zie het besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M, Stcrt. 2009, 19749, NTFR hybride entiteiten in inbound-situaties’, MBB 2010 nr. 4, p. 145-157.
2010/31 alsmede NTFR Beschouwingen 2010/12, V-N 2009/65.19 alsmede V-N 45 Afgevraagd kan worden wat de invloed is van het arrest HR 7 juli 1982, nr. 20.665, 2010/4.16. De staatssecretaris heeft deze zienswijze meer expliciet verduidelijkt met BNB 1982/268 op de kwalificatie van de naar Nederlandse maatstaven (gedeeltelijk) betrekking tot de voorloper van dit classificatiebesluit uit 2004 in de parlementaire non-transparante LP als ‘person’ in de zin van art. 22, lid 3, Verdrag. geschiedenis waar hij opmerkte: ‘Kwalificeert een buitenlands samenwerkingsverband 46 Zie in gelijke zin A.J.A. Stevens, A.W.G. Lamers, G.K. Fibbe, ‘De Nederlandse fiscale volgens de criteria van dit besluit als fiscaal transparant lichaam, dan betekent dit dat behandeling van hybride entiteiten onder belastingverdragen’, MBB 2011 nr. 5, par. 4.
Enkele observaties bij de bepaling inzake hybride entiteiten in het bel astingverdrag zou het verder de duidelijkheid ten goede komen als de samenhang tussen de hybride-entiteitenbepaling en de toepassing van overige verdragsbepalingen, met name art. 7 en art. 10, in meer detail zou worden toegelicht. Ten slotte was het – zoals inmiddels veelvuldig in de literatuur met betrekking tot eerdere verdragen is opgeroepen47 – de duidelijkheid ten goede gekomen indien de staatssecretaris de status van het besluit van 17 maart 1997, nr. IFZ97/204, BNB 1997/168 met betrekking tot dit verdrag zou hebben toegelicht.
47 Zie in gelijke zin A.J.A. Stevens, A.W.G. Lamers, G.K. Fibbe, ‘De Nederlandse fiscale behandeling van hybride entiteiten onder belastingverdragen’, MBB 2011 nr. 5, par. 2.

Source: https://www.bakertillyberk.nl/305347/Artikel-Gijs-Fibbe-MBB-maart-2013.pdf?v=0